2.2 关于身份和契约的基本理论

“从身份到契约”是其中最著名的命题。梅因^注19在《古代法》中谈到,法典或成文法^注20的出现对人类从野蛮到文明的过渡至关重要。几乎每一个古代文明都出现过法典,但其中绝大多数社会在有了法典以后就很少有变动的愿望,于是在此情况下法律成为限制社会进步的因素。用梅因的话说就是，世界有物质文明,但不是文明发展法律,而是法律限制着文明。但在极少数例子中,法律在不断变化,而且在变得越来越好。梅因认为在此社会中社会的需要与意见或多或少走在“法律”的前面。人们可以接近它们的缺口结合处,但永远存在的趋向是把这缺口重新打开，因为法律是稳定的,社会是进步的,人民幸福的大小则取决于缺口缩小的快慢程度。梅因所说的个别越来越好的例子就是罗马。而他所说的“从身份到契约”则是罗马社会乃至整个人类社会进步的重要标志,也是贯穿其中的主要内容或主线。梅因认为在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力与特权,并且在某种程度上,到现在仍旧带有这种色彩。因此,如果我们依照最优秀著者的用法,把“身份”这个名词用来仅仅表示这样一些人格状态,并避免把这个词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动。

梅因还谈到在家庭等身份关系中人受外在因素支配,本身不具有为自己利益作出决定的能力,亦即他们缺乏用“契约”达到定约的必要条件。我们记得康德在谈到什么是启蒙时说启蒙就是提倡人自己的事情自己作出决断,而蒙昧就是缺乏这样的决断能力。可见他们指称的是同一个过程。而韦尔斯在《世界史纲》中说人类历史上存在着两种共同体,一种是基于同意的共同体,一种是强制的共同体,也引入了约定与合意的概念。我们可以把这些论述联系起来理解。

从梅因的观点看,身份是对人格状态的一种限定,它标志着人处于外在关系的制约之中或强制之下,自己没有自主个性和独立决定权,因而既没有自由,也无所谓平等。而契约则是独立个人间的自主约定或合意行为。按罗马法^注21的定义,“一项契约是两个或更多的人之间就契约规定的作为所导致的同一效果达成意思合致的协议”。这种当事人达成的意思合致或意见一致是双方契约的基础。合意不仅意味着双方同意,而且体现人与人之间的平等关系而非强制关系,因为约定是个人自己自觉、自愿和自主作出的。因此，契约也是一种人格的状态,一种有别于特权、强制的状态,即个人在事关自己的事情上有自我决定能力的状态。因此,从身份到契约既是社会的进步，也是个人的进步,个人从各种禁锢包括家庭、血缘、宗法、地域、阶级、等级、传统、习俗和性奴役中解放出来,成为自主、自为从而自由的个人。这个过程从世界史的角度看与从传统到现代的转变是一致的。当然，在西方这个过程开始得更早些。然而,对契约的自由也不必过分美化。个人虽然从种种禁锢中解放出来,但并非天马行空,独往独来。他仍然生活在社会之中,与其他人发生关系,对社会负有义务,对家庭负有责任,即有所为有所不能为。但在契约社会所有的约束都是一种自由合意的行为,即经过个人的认可与同意。个人承诺接受一定的约束,承担一定的义务,同时也取得一定的权利,保证一定的利益。这是双向的和互惠的过程。在此过程中他尽可使自己的能力、个性得到发展。大家都这样做了,社会的自由乃至进步也就在其中实现了。这里描述的是理想情况,其实,在形式平等的过程中常常包含许多内容的不平等。但在任何方面都实现平等无异于天方夜谭,而形式上的平等至少比形式上的不平等好得多,因为它为人的能力发展乃至以后更充分的自由平等开辟了道路与创造了条件,比之更好更现实的途径迄今还没有发现。

从西方历史的角度看,基于合意或同意的契约一直有着重要的作用。在罗马法中,契约精神主要体现在三个方面:第一,个人与家族、与社会的关系表现为一个从身份到契约的发展过程。过去,家族血缘关系是基本的社会关系,个人不过是家族中的一分子,本身并无多少独立权利可言。家父对子女的生命财产有生杀予夺之权,甚至可以把子女出卖三次。但随着商品经济的发展和个性意识的崛起,古罗马原有的血缘关系逐渐松动。帝国时期家父权受到很大限制,主人对奴隶、男人对女人的束缚也渐渐放松,直至在法律上享受平等的权利。其特点是家族依附的逐渐消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替了家族,成为民事法律所考虑的单位。第二,在经济方面契约精神表现为契约自由与完备的契约法的出现。早期罗马契约简单且有强制性,后来逐渐发展为口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式。这些形式在现代社会仍有重要作用。第三,在政治方面契约精神表现为统治者与被统治者之间合意的权利与义务关系。如西塞罗在《法律篇》中谈到，法是正义与非正义事物之间的界限,是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约。法律当然是为了平民的安全、维护国家和人类生活的安宁和幸福创造的。

《圣经》中也常说到上帝与人立约,如著名的“西奈山之约”^注22。基督下凡,代人赎罪,人信仰基督就是上帝,这也是神人之约。这个思想对西方的历史与文化均有重大影响。早在古希腊就有法是合意行为以及国家起源于社会契约的思想。古雅典的城邦民主制本身即带有契约色彩,这种制度在古代的其他地方的确没有出现,从此角度看，韦尔斯的说法不是没有根据。但从身份到契约的真正转变是在古罗马特别是帝国时期完成的,如奴隶制的废除、家族权的衰微等,罗马法的进步则是这一转变的结晶和集中表现。当然,至近代随着市民经济和资本主义的兴起,契约精神才成为压倒性力量,并随着现代化运动的发展而走向世界。

然而，与社会“从身份到契约”的变革相一致，人类实现了由传统的非法治社会向近现代法治社会的转变。而面对契约社会自身难以调和的矛盾，人们开始对契约社会进行矫正的探索。可以说从契约到身份是对契约社会的进一步矫正，是为了让契约社会的公平正义价值得到真正的实现，是对契约社会自身缺陷的弥补。社会法的规范理念为“从契约到身份”的变革提供了理论基础。