第1章 妨害对公司 企业的管理秩序罪

《刑法分则 第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪》

一、虚报注册资本罪

（一）刑法规定

第一百五十八条 申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

（二）司法解释、司法文件

1.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）

全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：

刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

2.最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知（公经〔2014〕247号，自2014年5月20日起施行）

为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，现就严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的有关要求通知如下：

一、充分认识公司法修改对案件办理工作的影响。新修改的公司法主要涉及三个方面：一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，除对公司注册资本实缴有另行规定的以外，取消了公司法定出资期限的规定，采取公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件，除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外，取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东（发起人）的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件，有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项，公司登记时不需要提交验资报告。全国人大常委会立法解释规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”新修改的公司法和上述立法解释，必将对公安机关、检察机关办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件产生重大影响。各级公安机关、检察机关要充分认识新修改的公司法和全国人大常委会立法解释的重要意义，深刻领会其精神实质，力争在案件办理工作中准确适用，并及时了解掌握本地区虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件新情况、新问题以及其他相关犯罪态势，进一步提高办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的能力和水平。

二、严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司（参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号））以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的，各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准（二）》的相关规定追究刑事责任时，应当认真研究行为性质和危害后果，确保执法办案的法律效果和社会效果。

三、依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十二条规定的精神处理：除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；检察机关审查起诉的，应当作出不起诉决定；检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并作出不起诉决定；检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉。

四、进一步加强工作联系和沟通。各级公安机关、检察机关应当加强工作联系，对重大、疑难、复杂案件，主动征求意见，共同研究案件定性和法律适用等问题；应当加强与人民法院、工商行政管理等部门的工作联系，建立健全案件移送制度和有关工作协作制度，全面掌握公司注册资本制度改革后面临的经济犯罪态势；上级公安机关、检察机关应当加强对下级公安机关、检察机关的指导，确保虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件得到依法妥善处理。

各地在执行中遇到的问题，请及时报告最高人民检察院和公安部。

3.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第三条 [虚报注册资本案（刑法第一百五十八条）]申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚报数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；

（二）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚报数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在五十万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.二年内因虚报注册资本受过二次以上行政处罚，又虚报注册资本的；

2.向公司登记主管人员行贿的；

3.为进行违法活动而注册的。

（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

（三）典型或常见问题的审理思路

1.构成虚报注册资本的行为方式中“使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段”的内涵[1]

虚报注册资本，即资本不实，表现为股东的实际出资与公司的注册资本不一致。人们通常所说的“皮包公司”“空壳公司”就是虚报注册资本的结果。根据《刑法》第一百五十八条的规定，只有“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本的，才构成虚报注册资本罪。没有使用“虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”虚报注册资本，或者“使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段”不是为了虚报注册资本的，都不构成虚报注册资本罪。

这里的“证明文件”是指在申请公司登记时，申请人需向工商行政管理机关提交的证实注册资本真实性的文件。根据《市场主体登记管理条例》第十六条规定：“申请办理市场主体登记，应当提交下列材料：（一）申请书；（二）申请人资格文件、自然人身份证明；（三）住所或者主要经营场所相关文件；（四）公司、非公司企业法人、农民专业合作社（联合社）章程或者合伙企业合伙协议；（五）法律、行政法规和国务院市场监督管理部门规定提交的其他材料。国务院市场监督管理部门应当根据市场主体类型分别制定登记材料清单和文书格式样本，通过政府网站、登记机关服务窗口等向社会公开。登记机关能够通过政务信息共享平台获取的市场主体登记相关信息，不得要求申请人重复提供。”

使用虚假“证明文件”并不是指上述全部文件，而是指其中的“资金信用证明、验资证明或者资金担保”“住所和经营场所使用证明”等这些能证实注册资本真实性的文件，一般是指验资、验证、评估等有关的文书、文字材料，如公司法规定，股东全部缴纳出资后，或发行股份的股款缴足后，必须经法定验资机构验资并出具证明文件；以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资的，须经资产评估机构评估并出具证明文件。所谓“采取其他欺诈手段”，是指利用“使用虚假证明文件”以外的其他方法虚报注册资本。例如，隐瞒真相骗用其无支配权的资金进行虚报。使用这些欺诈手段必须是为了虚报注册资本，不是为了虚报注册资本而使用的欺诈手段，不构成本罪。

2.虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，是虚报注册资本罪与非罪的界限

虚报注册资本罪是结果犯，即欺骗公司登记主管部门，已取得公司登记的，是虚报注册资本罪的必要条件。没有发生公司登记这一结果的，不构成虚报注册资本罪。取得公司登记的标志，便是工商管理部门核准并发给《企业法人营业执照》。在公司登记过程中使用虚假证明文件或者其他欺诈手段虚报注册资本，是为了欺骗公司登记主管部门，骗取公司登记。如果行为人使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段，虚报注册资本，但工商行政管理部门发觉而未受骗，工商行政管理部门没有批准公司登记，则不构成本罪。换言之，虚报注册资本罪不存在未遂这一犯罪形态。但是，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，并非就具备了构成虚报注册资本罪的全部要件。虚报注册资本罪是否成立，还需取决于是否同时具有虚报注册资本“数额巨大”“后果严重”或者“其他严重情节”之一的情形。

取得公司登记后，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节三种情形，只要行为人具备其中之一的，就构成犯罪。由于刑法和有关司法解释均未对虚报注册资本“数额巨大”“后果严重”以及“其他严重情节”作出具体规定，只能由人民法院根据案件的具体情况来认定。特别是对虚报注册资本“数额巨大”的认定，理论界和实务部门的认识均有分歧，主要有以下四种观点：第一种观点认为，应以虚报的注册资本绝对数计算，不应低于100万元；第二种观点认为，应以虚报的比例计算，虚报注册资本数额占注册资本的20%至30%为数额巨大；第三种观点认为，应分两种情况：一是看其虚报的比例，即虚报的数额超过其应出资数额一倍以上的便可认定为虚报注册资本数额巨大；二是看其绝对数额，即虚报注册资本数额超过100万元的，应认定为数额巨大；第四种观点认为，公司法根据公司的种类和经营范围分别规定了注册资本的最低限额（有限责任公司，以生产经营为主的和以商业批发为主的不得低于50万元，以商业零售为主的不得低于30万元，科技开发、咨询、服务性的不得低于10万元，特定行业的有限公司需高于以上底线的，由法律、行政法规另行规定，股份有限公司注册资本最低限额为1000万元，需高于1000万元的，由法律、行政法规另行规定），对于法律规定的注册资本最低限额较低的公司，可按最低限额的1倍至2倍作为数额巨大的起点，对于法律规定的注册资本最低限额很大的公司，可以50万元或者100万元作为数额巨大的起点。

虚报注册资本数额大并非社会危害性就大，如注册资本5000万元的公司，其在公司注册登记时，使用虚假证明文件虚报了200万元，但虚报数额只占其注册资本的4%，一般不会对债权人的利益造成实际或者大的损害，可作为一般违法行为予以行政处罚，不一定非要通过刑法来调整。而虚报注册资本比例大，也不一定属于虚报注册资本“数额巨大”，如注册资本10万元的公司，即使其全部注册资本均为公司注册人采用欺诈手段虚报，也不宜认定为虚报注册资本“数额巨大”。因此，既不能仅根据虚报的绝对数额，也不能单纯以虚报的比例大，作为虚报注册资本“数额巨大”的起点。在司法解释没有对此作出明确规定以前，一般可以按虚报注册资本数额达注册资本的一定比例（如20%、30%或者更高些、更低些）以上，同时，结合虚报注册资本的绝对数额（如50万元、100万元或者更高些、更低些），作为虚报注册资本“数额巨大”的起点是适当的。只有虚报注册资本数额达到注册资本的一定比例并且虚报注册资本的绝对数额巨大的，才能认定为虚报注册资本“数额巨大”。这种标准虽然会导致无法追究一些虚报注册资本的比例很大或者比例很小但绝对数额很大的公司虚报注册资本行为的刑事责任，但是，首先，虚报注册资本的比例大、注册资本不大的公司本身不具有大额交易的能力，其在经济生活中给债权人造成的损害一般较小，如果此类公司进行了超过以其注册资本承担责任的大额交易，给债权人造成了经济损失，也并非单纯是虚报注册资本行为一方面的因素造成，债权人审查不严、交易不慎，也是有责任的。在有的情况下，这种损失和后果本身就包括在债权人预料的风险之中。而虚报注册资本的绝对数额大、虚报的比例很小的，如前所述，一般不会对债权人的利益造成实际或者大的损害，可不通过刑法来调整。其次，刑法对虚报注册资本行为，以“数额巨大”，而不是以“数额较大”，作为追究刑事责任的起点，也体现了对虚报注册资本数额不是巨大的违法行为不追究刑事责任的意图。再次，虚报注册资本“数额巨大”只是认定虚报注册资本罪的条件之一，对于虚报注册资本数额没有达到上述标准，但后果严重或者有其他严重情节的，仍应以虚报注册资本罪追究其刑事责任。最后，不追究刑事责任并非意味着行为人不负法律责任，根据《公司法》第一百九十八条的规定，对于虚报注册资本，不构成犯罪的，由工商行政管理部门对其处以罚款或者撤销公司登记，已足以起到依法予以制裁以维护交易安全的作用。

虚报注册资本“后果严重”，一般是指虚报注册资本行为给国家、社会、其他股东或债权人造成严重损失，或者造成恶劣影响等情形。虚报注册资本“有其他严重情节”，一般是指行为人多次虚报注册资本，或者行为人虚报注册资本、骗取公司登记后，利用成立的公司进行违法犯罪活动等。

3.委托中介公司代办公司登记，约定由中介公司代为垫资，资金由中介公司实际控制，并于公司登记前取出的定性[2]

采用代垫资手段骗取公司登记的，应当认定为虚报注册资本罪。

近年来，随着社会主义市场经济快速发展，私营企业、合资公司等各种模式的经济载体发展迅猛，在公司设立过程中违反公司法规定进行融资、验资等投机取巧的行为时有发生。被告人在公司设立登记过程中，未交付货币，采用他人垫资的欺诈方式骗取验资证明，进而取得公司登记，后又抽逃出资的行为，严重扰乱了社会经济秩序，应当认定为虚报注册资本罪。

虚报注册资本罪侵犯的客体是工商行政管理登记制度，被告人需要有欺骗公司登记主管部门取得公司登记的主观故意。虚报注册资本案件中，行为人采取以无充有、以少充多的欺诈手段，使登记注册资本虚高于实际注入资本；而抽逃出资案件中，行为人抽逃的资金必须是公司登记成立之前行为人已经认缴的真实存在的资金，资金不管是自有的，还是借贷的，都必须是行为人享有控制权。虚报注册资本是公司整体行为，具有对外欺骗性，欺骗对象指向公司之外的登记管理部门；而虚假出资为公司发起人、股东的个人行为，具有对内欺骗性，即必须是部分发起人、股东对公司其他发起人、股东的欺骗。

从实质上理解，注册资本是指有限责任公司和股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额。注册资本作为公司运营资本的一部分，不仅对股东权益起保障作用，同时也是公司承担风险、偿还债务的基本保证，是他人了解公司资信状况的重要窗口，直接关系到交易安全性以及债权人的利益。夸大或者虚构公司的注册资本会造成潜在的交易风险，影响正常的市场经济秩序。

4.适用范围

本罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。[3]

本罪侵犯的客体是国家对公司的登记管理制度。为便于国家对公司的管理，规范公司行为，约束、保障公司的经营活动，以适应市场经济的需要，改变过去设立公司一律要经审批的计划经济的做法，1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《公司法》[4]中规定了公司登记制度。这里讲的公司，是指依法设立的有限责任公司和股份有限公司。根据2005年《公司法》的规定，设立有限责任公司和股份有限公司都有严格的法定条件，特别是关于注册资本的要求十分严格。“注册资本”，对于有限责任公司而言，是指在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额；[5]对于股份有限公司而言，如系采取发起设立方式设立，是指在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额；如系采取募集方式设立，则为公司登记机关登记的实收股本总额。[6]注册资本既是公司经营资本的一部分，也是划分股东权益的标准之一，还是公司承担风险、偿还债务的基本保障。股东出资达到法定资本最低限额，是设立有限责任公司和股份有限公司的必备条件之一。一旦出资有假，就可能损害债权人的利益，进而扰乱市场秩序。因此，对虚报注册资本的行为，必须依法惩处。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

1.本罪主体是否为特殊主体

犯罪主体为特殊主体，即必须是申请公司登记的个人或者单位。申请公司登记的个人，在有限责任公司中是指由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人；在股份有限公司中，是指股份有限公司的董事长。根据2005年8月1日《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。申请公司登记的单位，是指申请设立有限责任公司和股份有限公司的机构或者部门。

2.对犯罪客观要件的理解

客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。“虚假证明文件”，是指依法设立的注册会计师事务所和审计师事务所对申请公司登记的单位或者个人提交的注册资本进行验证后，出具的不真实的验资报告、资产评估报告、验资证明等材料。“其他欺诈手段”，是指采取贿赂等非法手段收买有关部门的工作人员，恶意串通，虚报注册资本，或者采用其他隐瞒事实真相的方法，欺骗公司登记主管部门的行为。按照《公司法》的规定，股东出资达到法定资本最低限额是设立有限责任公司必须具备的条件之一。“虚报注册资本”，是指公司的实有资本没有达到其向公司登记主管部门申报的注册资本的数额。公司的实有资本虽已达到法定注册资本的最低限额，但与其申报的注册资本不符的，仍属虚报。需要注意的是，2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》第二十六条、第五十九条、第八十一条对公司设立条件作了重要修改：一是降低了公司法定注册资本金的最低限额；二是将注册资本的缴纳由原来的实缴制，即在申请公司登记时即需缴足认缴资本或者认购股本，改为实缴与认缴相结合，允许公司股东在公司申请登记之时只缴纳部分认购、认缴的出资，剩余部分在法定年限内缴足即可（一人有限责任公司除外）。司法实践中，要注意依照修订后公司法的规定，正确理解和把握“虚报注册资本”的含义。具体而言，由于现行公司法已不再要求在公司成立时即缴足出资，鉴于此，即使在申请公司登记时对股东认缴的资本或者认购的股本作了夸大，只要其首次出资额已达到法定标准，且后来在法定年限内又缴足申报的注册资本的剩余部分，就不能认定为是“虚报注册资本”。“欺骗公司登记主管部门”，根据公司法和公司登记管理条例的规定，是指欺骗工商行政管理机关。“取得公司登记”，是指经工商行政管理部门核准并发给企业法人营业执照。“虚报注册资本数额巨大”“后果严重或者有其他严重情节”，参见《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）第三条的规定。

3.划清罪与非罪的界限

构成本罪必须同时具备两个条件：（1）行为人使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，“取得公司登记”。如果在申请登记过程中，受理申请的工商部门没有予以登记的，不构成本罪。（2）行为人具有“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”。如果行为人虚报的注册资本数额不大，造成的后果不严重或者没有其他严重情节的，也不构成本罪，可以由工商行政管理部门视情节予以行政处罚。《立案追诉标准（二）》第三条规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；2.向公司登记主管人员行贿的；3.为进行违法活动而注册的。（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”

另外，需要指出的是，2013年12月28日，全国人大常委会对公司法进行了修改，将一般公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消注册资本最低限额制度和缴足出资的期限规定。2014年4月24日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定，《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。根据该立法解释，只有虚报注册资本取得依法应实行注册资本实缴登记制的公司的公司登记，才构成本罪。

4.划清一罪与数罪的界限

如果行为人在虚报注册资本，取得公司登记后，又以虚报的注册资本作为资信保证进行其他犯罪活动的，例如进行贷款诈骗等，构成犯罪的，应当依法实行数罪并罚。

（五）量刑与情节

依照《刑法》第一百五十八条规定，犯虚报注册资本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

二、虚假出资、抽逃出资罪

（一）刑法规定

第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

1.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第四条 [虚假出资、抽逃出资案（刑法第一百五十九条）]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；

（二）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

3.二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出资、抽逃出资的；

4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

权威解读

《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的理解与适用

（一）关于第三条虚报注册资本案，第四条虚假出资、抽逃出资案

2005年10月，全国人大常委会对公司法进行了修订，对有限责任公司、股份有限公司注册资本最低限额、出资缴付期限等内容均作了重大修改，放宽了设立公司的注册资本缴纳的数额和时限，尤其是大幅下调了有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额，立案追诉标准需要相应作出修改。

1.关于第三条第（一）项的制定理由

第（一）项规定了“超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额”时，虚报注册资本罪的立案追诉标准。

根据2005年《公司法》第二十六条、第八十一条的规定，有限责任公司（一人有限责任公司除外）、股份有限公司（发起设立方式）的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可在5年内缴足。有限责任公司、股份有限公司的注册资本最低限额分别为3万元、500万元。由此可见，行为人是否构成虚报注册资本在2年的出资期限内无法判断，只有超过法定出资期限后才能认定，也才属于刑事追究的范围，立案追诉标准中有必要对此予以明确，因此增加了“超过法定出资期限”的限制条件。

第（一）项中采取了数额加比例的立案追诉标准。在制定该标准的过程中，曾有两种意见：第一种意见建议采取单一数额标准，或者数额比例择一的标准，这样与2001年《追诉标准》相比，保持了内容上的稳定，对于那些数额较小但比例较高如100%虚报的行为有明显的规制作用。第二种意见建议采取数额加比例的标准，主要考虑是修订后的公司法大幅下调了公司注册资本的最低限额，有限责任公司的注册资本最低限额仅为3万元，单一数额或比例标准难以准确反映虚报注册资本行为的社会危害性，而数额加比例的标准能够有效控制刑事打击面，并为行政执法留下一定空间，有利于贯彻宽严相济刑事政策。

经研究，采纳了后一种意见。在具体数额、比例标准的确定时，注意与2001年《追诉标准》规定的标准保持协调。以有限责任公司为例，根据2001年《追诉标准》的规定，有限责任公司实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，虚报数额占法定最低限额的60%的，应予追诉。根据旧公司法的规定，以生产经营为主的公司法定注册资本最低限额为50万元，追诉标准相应为虚报数额在30万元以上。因此，《立案追诉标准（二）》将有限责任公司的数额标准确定为30万元，比例标准确定为60%。而将股份有限公司数额标准确定为300万元，比例标准确定为30%也是基于相同方法。这样，与2001年《追诉标准》相比，在原有标准保持相对稳定的基础上略有提高，可以有效防止刑事打击面扩大的问题。

2.关于第三条第（二）项的制定理由

第（二）项规定了“超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本”时的立案追诉标准。与第一项相同，第（二）项也增加了“超过法定出资期限”的限制条件，采取数额加比例的立案追诉标准。

在具体数额、比例标准的确定时，既注意与第（一）项的标准保持平衡，又注意与2001年《追诉标准》规定的标准保持协调。根据公司法的规定，有限责任公司、股份有限公司的注册资本最低限额分别为3万元、500万元。因此，“实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本”行为的人罪门槛显然应适当高于“实缴注册资本不足法定注册资本最低限额”的虚报注册资本行为。数额标准沿用了2001年《追诉标准》规定中100万元、1000万元的标准，比例标准参照了第一项中60%、30%的标准，有效地避免了那些数额大但比例不高或比例高但数额不大的行为被纳入刑事打击的范围。特别是法律法规对特定行业的注册资本最低限额往往另有更高规定，如拍卖法规定，经营文物拍卖的拍卖公司的注册资本最低限额为1000万元；保险法规定，保险公司的注册资本最低限额为2亿元。对于这类注册资本最低限额要求较高的企业，如果采取单一数额或比例标准，或者数额加比例标准偏低，很容易达到立案追诉标准，现在的规定能够解决这一问题。

本条第（三）项、第（四）项大体沿用2001年《追诉标准》的规定，第（五）项是增加的兜底条款。

虚假出资、抽逃出资案第（一）项、第（二）项参照虚报注册资本案的标准拟定。根据虚假出资与抽逃出资行为的不同情况，虚假出资以“应缴出资数额”作为数额、比例计算的基数，抽逃出资以“实缴出资数额”作为数额、比例计算的基数。另外，由于公司法的出资期限主要是针对出资而言的，而对于抽逃出资的行为来说，其发生在公司成立之后的任何时间，并不受出资期限是否届满的影响。因此，本条第（二）项未限定“超过法定出资期限”的条件。

（撰稿：陈国庆、韩耀元、吴峤滨）

2.最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知（公经〔2014〕247号，自2014年5月20日起实施）

各省、自治区、直辖市人民检察院，公安厅、局，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局：

2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改《中华人民共和国公司法》的决定，自2014年3月1日起施行。2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《全国人大常委会关于刑法第一百五十八条、第一百五十九条的解释》。为了正确执行新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，现就严格依法办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的有关要求通知如下：

一、充分认识公司法修改对案件办理工作的影响。新修改的公司法主要涉及三个方面：一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，除对公司注册资本实缴有另行规定的以外，取消了公司法定出资期限的规定，采取公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定。二是放宽注册资本登记条件，除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外，取消了公司最低注册资本限制、公司设立时股东（发起人）的首次出资比例以及货币出资比例限制。三是简化登记事项和登记文件，有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为登记事项，公司登记时不需要提交验资报告。全国人大常委会立法解释规定：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”新修改的公司法和上述立法解释，必将对公安机关、检察机关办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件产生重大影响。各级公安机关、检察机关要充分认识新修改的公司法和全国人大常委会立法解释的重要意义，深刻领会其精神实质，力争在案件办理工作中准确适用，并及时了解掌握本地区虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件新情况、新问题以及其他相关犯罪态势，进一步提高办理虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资刑事案件的能力和水平。

二、严格把握罪与非罪的界限。根据新修改的公司法和全国人大常委会立法解释，自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司（参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》（国发〔2014〕7号））以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。对依法实行注册资本实缴登记制的公司涉嫌虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资犯罪的，各级公安机关、检察机关依照刑法和《立案追诉标准（二）》的相关规定追究刑事责任时，应当认真研究行为性质和危害后果，确保执法办案的法律效果和社会效果。

三、依法妥善处理跨时限案件。各级公安机关、检察机关对发生在2014年3月1日以前尚未处理或者正在处理的虚报注册资金和虚假出资、抽逃出资刑事案件，应当按照刑法第十二条规定的精神处理：除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，依照新修改的公司法不再符合犯罪构成要件的案件，公安机关已经立案侦查的，应当撤销案件；检察机关已经批准逮捕的，应当撤销批准逮捕决定，并监督公安机关撤销案件；检察机关审查起诉的，应当作出不起诉决定；检察机关已经起诉的，应当撤回起诉并作出不起诉决定；检察机关已经抗诉的，应当撤回抗诉。

四、进一步加强工作联系和沟通。各级公安机关、检察机关应当加强工作联系，对重大、疑难、复杂案件，主动征求意见，共同研究案件定性和法律适用等问题；应当加强与人民法院、工商行政管理等部门的工作联系，建立健全案件移送制度和有关工作协作制度，全面掌握公司注册资本制度改革后面临的经济犯罪态势；上级公安机关、检察机关应当加强对下级公安机关、检察机关的指导，确保虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资案件得到依法妥善处理。

各地在执行中遇到的问题，请及时报告最高人民检察院和公安部。

3.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）

全国人民代表大会常务委员会讨论了公司法修改后刑法第一百五十八条、第一百五十九条对实行注册资本实缴登记制、认缴登记制的公司的适用范围问题，解释如下：

刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

现予公告。

4.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第四条 [虚假出资、抽逃出资案（刑法第一百五十九条）]公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之六十以上的；

（二）法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额百分之三十以上的；

（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的；

（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的；

2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；

3.二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出资、抽逃出资的；

4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。

（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

本条只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

（三）典型或常见问题的审理思路

1.对本罪客观方面的理解

客观方面表现为违反《公司法》的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。“违反公司法的规定”，是指违反了《公司法》对公司发起人、股东出资方式、出资义务的有关规定，如有限责任公司的股东应当缴纳足额章程中规定的其所认缴的出资额，其中对以货币出资的，股东应当将货币出资一次足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。“未交付货币”，是指未将货币足额存入准备设立的公司在银行开设的临时账户，或者根本就没有交付任何货币。“未交付实物”，是指没有实际交付作为出资的机器、设备、原材料、房屋等实物。“未转移财产权”，是指对作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权没有办理财产权转移手续或者土地使用权转移手续。“虚假出资”，是指对以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，在评估作价时，故意高估或者低估作价，然后再作为出资等情形。“公司成立后又抽逃其出资”，是指为达到设立公司的目的，通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金作为出资，待公司登记成立后，又抽回这些资金或者是在公司设立时，依法缴纳了自己的出资，当公司成立后，又将已投入的资金撤回等情形。

2.认定虚假出资、抽逃出资罪应当注意划清罪与非罪的界限

公司发起人、股东实施了虚假出资、抽逃出资的行为，只有数额巨大、后果严重；或者有其他严重情节的，才构成本罪。如果行为人虽然未交付货币、实物或者未转移财产权，实施了虚假出资、抽逃出资的行为，但数额不大、后果不严重又不具有其他严重情节的，则属于违法行为，不构成犯罪，可以由工商行政管理部门视情节予以行政处罚。《立案追诉标准（二）》第四条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的；（二）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的；（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的；（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的；2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”

需要指出的是，根据全国人大常委会立法解释，本罪仅适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

（四）量刑与情节

虚假出资、抽逃出资罪的刑事责任依照《刑法》第一百五十九条规定，犯虚假出资、抽逃出资罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

三、欺诈发行证券罪

（一）刑法规定

第一百六十条[7] 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

（二）司法解释、司法文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第五条 [欺诈发行证券案（刑法第一百六十条）]在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；

（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；

（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；

（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；

（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；

（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；

（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

（三）典型或常见问题的审理思路

本罪客观方面表现为在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，也构成本罪。“等发行文件”，是指依照注册制发行上市时还需披露的发行保荐书、上市保荐书、审计报告等其他文件均涵盖在内，“存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”，扩大处罚范围的同时设置了兜底条款，要求相关的证明文书必须是国家法律规定或者国务院依法认定的文书。“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”，是指违反公司法和有关法律、法规规定，制作的招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法的内容全部都是虚构的，或者对其中重要的事项和部分内容作虚假的陈述或者记载，或者对某些重要事实进行夸大或者隐瞒，或者故意遗漏有关重要事项等行为。

“发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”，是指已经实际发行了股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为。如果没有实际发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，则不构成犯罪。“数额巨大”，应当以发行股票、债券的面值金额计算。“后果严重”，是指造成了投资者或者其他债权人的重大经济损失，严重影响了债权人、投资人的生产、经营活动等情形。“其他严重情节”，是指除数额巨大和后果严重以外的扰乱金融和社会管理秩序的其他情节。数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的认定，应当比照“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”认定，具体仍需要由司法解释来确定。

（四）司法认定

认定欺诈发行证券罪应当注意划清罪与非罪的界限

（1）行为人实施了在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，还必须实际发行了股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为，否则，也就不会对社会产生危害，因而不构成犯罪。

（2）构成本罪必须是欺诈发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。如果数额不大、后果不严重或者没有其他严重情节的，也不构成犯罪，可以由工商行政管理部门视情节给予行政处罚。按照《立案追诉标准（二）》第五条的规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法募集资金金额在一千万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期利润总额百分之三十以上的；（五）隐瞒或者编造的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）造成投资者直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（七）为欺诈发行证券而伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（八）为欺诈发行证券向负有金融监督管理职责的单位或者人员行贿的；（九）募集的资金全部或者主要用于违法犯罪活动的；（十）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”

（3）犯罪主体

本罪的犯罪主体为自然人、单位，司法实践中主要指发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券公司的工作人员及出具上述证明文件的人员。

《刑法修正案（十一）》对本罪修正时增加公司、企业的控股股东、实际控制人作为组织者、指使者时的刑事责任，强化对控股股东、实际控制人等“关键少数人”的刑事责任追究。

四、违规披露、不披露重要信息罪

（一）刑法规定

第一百六十一条[8] 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

（二）司法解释、司法文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第六条 [违规披露、不披露重要信息案（刑法第一百六十一条）]依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；

（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；

（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；

（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

（三）典型或常见问题的审理思路

本罪构成条件

违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。

信息披露作为规制证券市场的一项重要法律制度，自产生以来，在保护投资者，保证证券市场高效运营，促进国民经济健康发展方面起到了巨大的推动作用，成为政府干预证券市场，进行宏观调控的重要工具。如果公司、企业披露的财会报告以及其他重要信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，或者该披露的不披露，不仅会使社会公众作出错误判断，从而导致其利益受损，甚至可能影响社会稳定；也会在一定程度上妨害国家经济决策的正确制定，影响国民经济的良性发展。因此，世界各国的证券法毫无例外地确立了信息披露制度。依法负有信息披露义务的公司、企业信息公布的不对称性、信息获取的高成本性、不完全性等这些证券市场的内在缺陷，加之投资者行为的差异，会加剧证券价格对其基础价值的背离，导致“泡沫经济”，而“泡沫”的破灭终将使社会生产力遭到严重破坏。美国证交会在经过调查后，曾作出过如下结论：联邦证券立法的全部构造中枢，在于企业内容的公开，利用其财务状况资料或其他资料，使投资者能作出明智判断，而且这是防止证券欺诈的最好方法。可见，信息披露制度的存在有其深厚的社会经济背景，是建立公平有序证券市场的内在要求。在我国企业制度改革向股份制迈进，大力发展证券市场的今天，加强法律对证券市场信息披露的管理，加强对信息披露行为的刑罚干预是完全必要的。

1997年《刑法》施行后，原规定在实践运用中遇到了一些问题：一是犯罪主体仅限于上市公司，范围过窄；二是披露的对象仅限于财会报告，范围也过窄；三是行为方式仅限于提供虚假财会报告，未能将该披露不披露的行为纳入规制范围；四是结果要件“严重损害股东或者其他人利益”难以认定。[9]为此，《刑法修正案（六）》第五条对本罪的罪状作了必要的调整，侵犯的客体就不单纯是国家对公司的财务管理制度，还应包括国家对公司的信息披露制度。《刑法修正案（十一）》第九条又增加了“公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的”情形；同时增加了单位犯罪主体。

本罪犯罪主体为特殊主体，即只有依法负有信息披露义务的公司、企业才能成为本罪主体。“依法负有信息披露义务的公司、企业”，是指根据有关法律、法规的规定具有信息披露义务的股票发行人、上市公司，债券上市交易的公司、企业以及银行、基金管理人、基金托管人等公司、企业。公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的则构成犯罪，同时增加了单位犯罪的规定。

客观方面表现为向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为；公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，亦构成该罪。“股东”，是指公司的出资人，既包括有限责任公司的股东，也包括股份有限公司的股东。“社会公众”，是指除股东以外的社会上的其他公民。“虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”，是指在财务会计报告中伪造、虚构并不存在的事实，如捏造某笔大宗交易或者隐匿、瞒报应该如实反映的重要事实，又如隐瞒公司亏损状况，以此欺骗股东或者社会公众的行为。“依法应当披露的其他重要信息”，是指在发行股票、公司、企业债券以及发售基金份额时依法应当公告的招股说明书、债券募集办法、财务会计报告以及基金招募说明书、基金合同、基金托管协议等。在证券、基金份额上市交易前依法应当公告的上市公告书及有关信息，如公司的实际控制人、基金资产净值、基金份额净值等，以及证券、基金份额上市交易后依法应当持续披露的年度报告、中期报告、临时报告以及其他依法应当披露的重要信息。依法应当披露的其他重要信息的具体范围，应当依照公司法、证券法、证券投资基金法、银行业监督管理法等法律、行政法规的有关规定，以及国务院证券管理机构的有关规定作出认定。“不按照规定披露”，是指对依法应当披露的信息进行虚假记载，在信息披露中故意有重大遗漏、误导性陈述或者其他法律禁止的内容（如对证券投资业绩进行预测等）。“严重损害股东或者其他人利益”，主要是指使股东和社会公众的经济利益遭受严重损失。“其他严重情节”，是指多次进行虚假信息披露，多次对重要信息不予披露，对多项依法应当披露的重要信息进行虚假披露或者不予披露，因不依法披露信息造成严重后果等情形。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

认定违规披露、不披露重要信息罪应当注意划清罪与非罪的界限

违规披露、不披露重要信息，只有“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”，才构成犯罪。

本罪是故意犯罪。如果是因为过失导致财会报告失真，或者依法应当披露的信息未按照规定披露的，不构成犯罪。按照《立案追诉标准（二）》第六条的规定，“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在一百万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减营业收入达到当期披露的营业收入总额百分之三十以上的；（四）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；（五）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额达到最近一期披露的净资产百分之五十以上的；（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准或者注册并且上市交易的；（七）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（八）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（九）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（十）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。”

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十一条规定，犯违规披露、不披露重要信息罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

本罪属于实行单罚制的单位犯罪，只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位，因而法律没有规定对公司、企业判处罚金。这主要是考虑到，公司、企业的违法犯罪行为已经严重损害了广大股东或者其他人的利益，如果对单位再处罚金，势必加重公司、企业的负担，更不利于保护股东或者其他人的合法权益。

五、妨害清算罪

（一）刑法规定

第一百六十二条 公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

（二）司法解释、司法文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第七条 [妨害清算案（刑法第一百六十二条）]公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）隐匿财产价值在五十万元以上的；

（二）对资产负债表或者财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以上的；

（三）在未清偿债务前分配公司、企业财产价值在五十万元以上的；

（四）造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的；

（五）虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；

（六）其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

（三）典型或常见问题的审理思路

妨害清算罪，是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。

清算活动是公司、企业解散、分立、合并和破产过程中依法进行的一项重要工作，其目的是要清理、了结公司、企业债务，保护债权人利益，并在清偿债务的情况下分配公司、企业财产。依法做好清算工作，对维护正常、稳定的经济秩序十分重要。1979年《刑法》没有妨害清算罪的规定。为了使清算活动有序进行，维护公司、企业、股东、债权人、债务人等各方面合法权益，1995年2月28日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（已失效）将妨害清算的行为规定为犯罪，1997年《刑法》修改时吸收改为具体规定。

1.主体要件

本罪犯罪主体为特殊主体，一般情况下是进行清算的公司、企业汇款人。但如果是清算组成员与公司、企业勾结共同实施本条规定行为的，也可以构成共犯。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是国家对公司的破产清算制度。公司、企业清算是公司、企业因解散、分立、合并或者破产，依照法律规定清理公司、企业的债权、债务的活动。由于清算活动与公司、企业、股东及其他债权人、债务人有着直接的经济利益关系，因此，清算活动必须严格依照法定程序和条件进行。

3.主观要件

主观方面由故意构成。过失不构成本罪。

4.客观要件

客观方面表现为在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。“隐匿财产”，是指将公司、企业的财产予以转移、隐藏的行为。这里的财产既包括资金，也包括工具、设备等各种财物。“对资产负债表或者财产清单作虚伪记载”，是指公司、企业在制作资产负债表或者财产清单时，故意采取隐瞒或者欺骗等方法，对资产负债表或者财产清单进行虚报，以达到逃避公司、企业债务的目的。“在未清偿债务前分配公司、企业财产”，是指在清算过程中，违反法律规定，在清偿债务前，将公司、企业的财产予以分配。

（四）典型或常见问题的审理思路

擅自处理、转移公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，不属妨害清算行为[10]

以分公司的名义，擅自处理、转移分公司的库存及代销物资，且拒绝移交分公司账簿的行为，不属妨害清算行为。妨害清算的具体行为方式有三种，即隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载及在公司、企业清偿债务前分配公司、企业财产。其中，隐匿财产，是指将公司、企业等单位的资金、工具、设备、产品、货物等各种财物予以转移、隐藏的行为；对资产负债表或者财产清单作虚假记载，是指在制作资产负债表或者财产清单时，故意采取隐瞒或者欺骗等方法，对资产负债表或财产清单进行虚报，以达到逃避公司、企业债务的目的，既包括采用少报、低报的手段，故意隐瞒或者缩小公司、企业的实际财产，也包括采取夸大的手段，多报公司、企业的实际资产，如对公司、企业的厂房、设备、产品的实际价值高估高报，用以抵销或偿还债务等；在清偿债务前分配公司、企业财产，是指违反法律规定，在依程序清偿债务之前，擅自分配公司、企业财产。擅自处置分公司财产，将分公司的库存物资以退货等形式转移，因属债权债务共同移转，公司财产并未因之受到损失，债权人及其他利害关系人的利益亦未因之受到损害，明显不属隐匿、分配公司财产行为；故意隐匿分公司财会账册、拒不交出的行为，与在依据法律规定应由清算组编制的资产负债表或者财产清单上作虚假记载毕竟不同，隐匿财会账册行为、拒不交出行为并无隐瞒公司实际财产之故意，亦未对公司财产构成实质损害，故三被告人的行为虽可能会在一定程度上对公司的清算造成妨碍，但不应认定为《刑法》第一百六十二条规定的妨害清算行为。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十二条规定，犯妨害清算罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处五万元以上二十万元以下罚金。

本罪属于实行单罚制的单位犯罪，只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位，因而法律没有规定对公司、企业判处罚金。

六、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

（一）刑法规定

第一百六十二条之一[11]隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第八条 [隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告案（刑法第一百六十二条之一）]隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）隐匿、故意销毁的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的；

（二）依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的；

（三）其他情节严重的情形。

（三）典型或常见问题的审理思路

隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，是指隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的行为。

隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位。会计凭证、会计账簿、财务会计报告是会计核算的主要依据，但本罪的主体并不仅仅局限于财务会计工作人员。根据会计法的规定，任何单位和个人不得伪造、变造会计凭证、会计账簿及其他会计资料，不得提供虚假的财务会计报告。2002年1月14日，全国人大常委会法制工作委员会在《关于对“隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告构成犯罪的主体范围”问题的答复意见》中明确指出，根据全国人大常委会1999年12月25日《刑法修正案》第一条的规定，任何单位和个人在办理会计事务时对依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，进行隐匿、销毁，情节严重，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。因此，所有依照会计法的规定办理会计事项的单位和个人，都可以构成本罪的主体。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是会计管理制度。犯罪对象是会计凭证、会计账簿、财务会计报告。依照会计法的规定，会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料，必须符合国家统一的会计制度的规定。任何单位和个人不得伪造、变造会计凭证、会计账簿及其他会计资料，不得提供虚假的财务会计报告。

3.主观要件

主观方面由故意构成。司法实践中，行为人往往出于掩盖贪污、走私、偷税、骗取出口退税等犯罪行为，通过隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告等手段，毁灭罪证，以逃避刑法处罚。但不论出于何种目的，均不影响本罪的成立。

4.客观要件

客观方面表现为隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的行为。“隐匿”，包括转移、藏匿等行为。“故意销毁”，包括损坏、毁灭等行为。“会计凭证”，包括原始凭证和记账凭证。“会计账簿”，包括总账、明细账、日记账和其他辅助性账簿。会计账簿登记，必须以经过审核的会计凭证为依据，并符合有关法律、行政法规和国家统一的会计制度的规定。“财务会计报告”，由会计报表、会计报表附注和财务情况说明书组成。财务会计报告应当根据经过审核的会计账簿记录和有关资料编制，并符合会计法和国家统一的会计制度关于财务会计报告的编制要求、提供对象和提供期限的规定。

《刑法》第一百六十二条原来没有规定本罪。第九届全国人大常委会第十三次会议审议国务院提交的《关于惩治违反会计法犯罪的决定（草案）》时，认为现行刑法中没有将隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告情节严重的行为，规定为犯罪的规定，因而决定用修正案的形式，将这种行为规定为犯罪。按照法律规定，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的行为，除需具备以上构成要件外，还必须达到“情节严重”的程度，才构成犯罪。按照《立案追诉标准（二）》第八条的规定，隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及金额在五十万元以上的；（2）依法应当向监察机关、司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计帐簿、财务会计报告的；（3）其他情节严重的情形。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

划清本罪与妨害清算罪的界限

本罪与妨害清算罪同属于妨害对公司、企业的管理秩序犯罪，且本罪列为《刑法》第一百六十二条之一，表明两罪皆属于故意犯罪，而且在侵害客体上具有一致性。两罪的区别主要表现为三个方面：一是犯罪客观方面不同。前者表现为隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的行为；后者表现为在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或其他人利益的行为。二是犯罪主体不同。前者的主体为一般主体，既包括自然人也包括单位，而后者的主体为特殊主体，即只有进行清算的公司、企业才能成为该罪的主体。三是犯罪对象不同。前者的对象是财务会计资料，包括会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料；后者的对象是公司、企业的财产。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十二条之一第一款规定，犯隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

依照本条第二款规定，单位犯本罪的，实行“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

七、虚假破产罪

（一）刑法规定

第一百六十二条之二[12]公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

1.新增加了“虚假破产罪”

《刑法》第一百六十二条规定了妨害清算罪，对公司、企业在进行清算时，隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为，规定了刑事处罚。人民银行和公安机关提出，近年来，一些公司、企业在没有进入破产清算程序之前，就以隐匿财产、承担虚构的债务、非法转移、分配财产等方式造成资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到假破产真逃债的目的。这些行为违背社会诚信，不仅严重侵害债权人和其他人的利益，妨害公司、企业管理，而且破坏经济秩序，影响社会稳定，社会危害性严重，应当予以惩治。

针对以上问题，《刑法修正案（六）》第六条规定，在《刑法》第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

《刑法修正案（六）》对“虚假破产罪”的犯罪构成作了如下规定：（1）本罪是单位故意犯罪，犯罪主体是具有实施虚假破产以达到破产逃债目的的公司、企业。（2）行为人实施了“隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产”的行为。隐匿财产，是指将公司、企业的财产隐藏，或者对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载，或者采用少报、低报的手段，故意隐瞒、缩小公司、企业财产的实际数额。承担虚构的债务，是指夸大公司、企业的负债状况，目的是造成公司、企业资不抵债的假象。以其他方法转移、处分财产，是指在未清偿债务之前，将公司、企业财产无偿转让，以明显不合理的低价转让财产或者以明显高于市场的价格受让财产，对原来没有财产担保的债务提供财产担保、放弃债权，对公司、企业财产进行分配等情形。（3）虚假破产实际上是一种破产欺诈行为，属于诈骗犯罪范畴，罪与非罪的界限要看其是否达到“严重损害债权人或者其他人利益”的程度。严重损害债权人的利益，主要是指通过虚假破产意图逃避偿还债权人的债务数额巨大等情形：严重损害其他人的利益，是指搞虚假破产造成公司、企业拖欠的职工工资、社会保险费和国家的税款得不到清偿，或者使公司、企业的其他股东的合法权益受到损害等情形。

在《刑法修正案（六）》起草过程中，有的意见提出，公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法非法转移、处分财产，逃避债务，即使没有进入破产程序也是不允许的，应当对任何时候实施上述行为都规定为犯罪。但考虑到公司、企业如果只是拖欠他人债务没有偿还，属于民事上的债权债务关系，可通过民事诉讼解决。我国法律对欠债不还问题，规定了多种解决办法：如债权人可以向法院申请督促程序、财产保全措施、强制执行措施，法院还可以对妨害民事诉讼的人采取制裁措施等。我国已经签署的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第十一条规定了禁止债务监禁原则，即“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”。我国和世界上许多国家都没有将欠债不还规定为犯罪，但公司、企业如果未偿还他人债务又搞虚假破产就是一种欺诈行为，性质也发生了改变。一旦欺诈得手，所欠债务就会通过破产程序堂而皇之地一笔勾销，这会严重损害债权人和其他人的利益，破坏社会主义市场经济秩序，应当予以惩处。因此，《刑法修正案（六）》仍然将此条追究刑事责任的范围限定在搞虚假破产上。

笔者在这里想谈谈《刑法修正案（六）》新增本条与《刑法》第一百六十二条在适用范围上有何不同，《刑法》第一百六十二条妨害清算罪主要是针对公司、企业进入清算程序以后妨害清算的犯罪行为，即公司、企业因解散、分立、合并或者破产，依照法律规定在清理公司、企业债权债务的活动期间发生的隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产等犯罪行为，而《刑法修正案（六）》新增的《刑法》第一百六十二条之二主要是针对公司、企业在进入破产程序之前，通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产的犯罪行为。二者虽然在行为上有相似之处，但是否进入清算程序是区分二罪的关键。实施虚假破产的时间界限应当截止于公司、企业提出破产申请之日，或者因为公司、企业资不抵债，由债权人提出破产申请之日。根据《企业破产法（试行）》的有关规定，从提出破产申请之日起，在此之前一年之内有恶意处分公司、企业财产的行为无效。如果行为人实施本条规定行为，严重损害债权人和其他人的利益的，就构成“虚假破产罪”。[13]

2.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第九条 [虚假破产案（刑法第一百六十二条之二）]公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）隐匿财产价值在五十万元以上的；

（二）承担虚构的债务涉及金额在五十万元以上的；

（三）以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的；

（四）造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的；

（五）虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；

（六）其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。

（三）典型或常见问题的审理思路

本罪构成

虚假破产罪，是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。

《刑法》第一百六十二条规定了妨害清算罪，对公司、企业在进行清算时，隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，侵害债权人或者其他人利益的行为，规定了刑事处罚。但是，近年来，一些公司、企业在没有进入破产清算之前，就以隐匿财产、承担虚构债务、非法转移、处分财产等方式造成资不抵债的假象，申请进入破产程序，以达到假破产、真逃债的目的。这些行为不仅有损债权人和其他人的利益，危害国有资产安全，妨害对公司、企业的正常管理，而且扰乱市场经济秩序，影响社会稳定，社会危害性严重，应当予以惩治。为此，《刑法修正案（六）》增设了本罪。

虚假破产罪的构成要件是：

（1）主体要件。犯罪主体为特殊主体，即实施虚假破产的公司、企业。公司，是指依照公司法设立的有限责任公司和股份有限公司；企业，是指依法设立的从事生产经营的法人实体。

（2）客体要件。本罪侵犯的客体是公司、企业的破产管理制度。

（3）主观要件。主观方面由故意构成，通常具有逃债的目的。过失不构成本罪。

（4）客观要件。客观方面表现为公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。“隐匿财产”，是指将公司的财产隐藏，或者对公司、企业的财产清单和资产负债表作虚假记载，或者采用少报、低报的手段，故意隐瞒、缩小公司、企业财产的实际数额。“承担虚构的债务”，是指夸大公司、企业的负债状况，目的是造成公司资不抵债的假象。“以其他方法转移、处分财产”，是指在未清偿债务之前，将公司、企业财产无偿转让、以明显不合理的低价转让财产或者以明显高于市场的价格受让财产、对原来没有财产担保的债务提供财产担保、放弃债权、对公司财产非法进行分配等情形。根据2006年8月27日修订的《企业破产法》第三十三条第（二）项的规定，承认不真实债务的，也属实施虚假破产的行为之一。“实施虚假破产”，是虚假破产罪的核心构成要件。虚假破产实际上是一种破产欺诈行为，属于诈骗犯罪范畴。如果公司、企业虽有隐匿财产、承担虚构债务等逃避债务的行为，但并未实施虚假破产行为，且主观上也无实施虚假破产打算的，依法不构成犯罪。对公司、企业欠债不还的行为，可通过民事诉讼程序解决。

根据法律规定，虚假破产的行为，除需具备以上构成要件外，还必须达到“严重损害债权人或者其他人的利益”的程度，才构成犯罪。“严重损害债权人的利益”，是指通过虚假破产意图逃避偿还债权人的债务数额巨大等情形；“严重损害其他人的利益”，是指搞虚假破产造成公司、企业拖欠的职工工资、社会保险费和国家的税款得不到清偿，或者使公司、企业的其他股东的合法权益受到损害等情形。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

认定虚假破产罪要注意划清本罪与妨害清算罪的界限，妨害清算罪主要是针对公司、企业进入清算程序以后妨害清算的犯罪行为，即公司、企业因解散、分立、合并或者破产，依照法律规定在清理公司、企业债权债务的活动期间发生的隐匿财产、对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产等犯罪行为。本罪主要是针对公司、企业在进入破产程序之前，通过隐匿财产、承担虚构的债务，或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产的犯罪行为。二者在行为上有相似之处，是否进入清算程序是区分两罪的关键。“实施虚假破产”的时间界限应当截止于公司、企业提出破产申请之日，或者因为公司、企业资不抵债，由债权人提出破产申请之日。根据企业破产法的有关规定，从提出破产申请之日起，在此之前一年之内恶意处分公司、企业财产的行为无效。如果行为人实施本条规定行为，严重损害债权人或者其他人的利益的，就构成虚假破产罪。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十二条之二规定，犯虚假破产罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

本罪属实行单罚制的单位犯罪，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位，因而法律没有规定对公司、企业判处罚金。

八、非国家工作人员受贿罪

（一）刑法规定

第一百六十三条[14] 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

1.最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕9号，自2016年4月18日起施行）（节录）

第一条 贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

第二条 贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。

刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

2.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第十条 [非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。

3.关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（法发〔2008〕33号，2008年11月20日印发）

为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；

（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；

（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；

（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；

（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；

（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；

（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；

（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

四、医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

五、学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

六、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

七、商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

八、收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

九、在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

（2）往来财物的价值；

（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

权威解读

《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用

2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），进一步明确了有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题。这是依法惩治商业贿赂犯罪，维护市场经济公平竞争秩序，推进党风廉政建设和社会风气好转的重要举措，受到社会广泛关注。为便于理解和适用，现对《意见》的起草背景和主要内容作简要介绍和说明。

一、制定《意见》的背景及意义

近年来，商业贿赂在一些领域和行业滋生繁衍并有愈演愈烈之势，严重危害我国市场经济的健康发展，危害党风廉政建设和社会风气，引起党中央、国务院的高度重视。2005年下半年，中央决定开展治理商业贿赂专项工作，并成立了专门的领导机构负责落实。2006年2月8日，中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，对组织开展治理商业贿赂专项工作进行安排和部署。做好这项工作，既是完善社会主义市场经济体制、维护市场经济公平竞争秩序的必然要求，也是预防与惩治腐败、推进党风廉政建设的重要内容，对于促进社会和谐稳定、实现经济社会又好又快发展具有十分重要的意义。

2006年6月29日，第十届全国人大常委会第二十二次会议通过了《刑法修正案（六）》，对《刑法》有关商业贿赂犯罪的条款作了补充修改和完善，为司法机关及时有效惩治此类犯罪提供了法律依据。但是，由于商业贿赂犯罪案件的特殊性和复杂性，司法机关在办案过程中仍然面临许多法律适用疑难问题，实践中因有关定罪量刑标准不明确而影响案件办理的情形也时有发生。为此，最高人民法院、最高人民检察院根据经济社会发展和司法实践的需要，结合治理商业贿赂专项工作的要求，在深入调研、广泛征求意见的基础上制定了该《意见》。

《意见》主要明确了七个方面的问题：一是明确了商业贿赂犯罪的范围；二是在明确《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”范围的同时，进一步明确了“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定；三是明确了医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的刑事责任，特别是对医生“开单提成”等群众反映强烈的贿赂行为的定性问题作出明确规定；四是明确了商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定；五是明确了商业贿赂犯罪中不正当利益的认定；六是区分了商业贿赂犯罪罪与非罪的界限；七是明确了商业贿赂犯罪共同犯罪的处理依据。

二、关于商业贿赂犯罪的范围

治理商业贿赂专项工作开展之初，对商业贿赂犯罪的范围存在不同认识，在一定程度上影响了专项治理工作的开展及其效果。有的学者认为，商业贿赂犯罪仅指《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪[15]。理由是：我国历来重视对国家工作人员贿赂犯罪的打击而轻视对公司、企业人员贿赂犯罪的治理，引发这次商业贿赂专项治理风暴的导火索即“德普回扣门”事件发生在公司、企业商业活动中，第八届全国人大常委会第十二次会议于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（已废止）第九条对公司人员受贿犯罪作了规定，1996年1月24日《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》将该条罪名确定为商业受贿罪，因此，将商业贿赂犯罪限定在《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条有充分的事实和法律根据。也有学者认为，上述理解过于偏狭，不利于专项治理工作的开展及目标的实现，商业贿赂犯罪既包括公司、企业或者其他单位人员即非国家工作人员实施的贿赂犯罪，也包括国家工作人员实施的贿赂犯罪。

经研究认为，商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名，而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。商业活动既包括平等主体之间的商业交易活动，也包括行政管理人对相对人的商业管理活动。理解和认识我国的商业贿赂犯罪，必须立足于我国商业贿赂犯罪的现状、司法实践的客观需要及专项治理工作的目标要求。商业贿赂虽然发生在商业、贸易和投资等领域，但是与整个社会的现状，尤其是与政府部门的廉政程度紧密联系的。当前，商业贿赂犯罪有相当一部分发生在国家机关（国家工作人员）从事经济管理、经济性行政审批的活动中。因而，我国的商业贿赂犯罪首先突出表现为商业活动主体与国家工作人员利用职权的权钱交易上。从这一点来讲，治理商业贿赂的成败与否首先在于政府部门能否消除腐败，做到清正廉洁。换句话说，商业活动领域商业贿赂行为的普遍存在，与政府官员的腐败是紧密联系的。因此，党中央、国务院把在商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为治理商业贿赂专项工作查处的重点，既符合实际，也更有利于从整体层面加强对商业贿赂的依法治理。由此可见，商业贿赂犯罪并不局限于《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员贿赂犯罪，而是涉及《刑法》规定的全部八种贿赂犯罪。因此，《意见》第一条对此予以明确，有利于专项治理工作的深入开展及良好效果的实现。

三、关于《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定

《刑法修正案（六）》将《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员，从而使“其他单位”的认定问题成为认定公司、企业以外的其他单位工作人员的基础性问题。我国民法通则没有对非法人组织作出系统的规定，只是规定了个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及企业之间不具有法人资格的联营组织体。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条从诉讼主体的角度对不具备法人资格的其他组织进行了界定。根据该条规定，这些“其他组织”包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门批准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定的其他组织。随着经济社会的发展，一些新兴的组织体也在不断涌现。从一般意义上讲，单位是相对于自然人的组织体，但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。刑法中的单位，既有作为犯罪主体的犯罪单位，也有作为被害人的被害单位。从《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条的规定来看，这里的“其他单位”，是被告人所在的单位，可以看作被害单位。单位犯罪的主体刑法有明确规定，作为被害人的单位则法无明文，对此有的学者认为二者范围相同，有的则认为前者小于后者。我们认为，二者在内涵和外延上不尽相同，作为被害人的单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位更为宽松，因而范围也更为广泛。由于单位的形式多样，组织结构不尽相同，全面、准确抽象其一般性特征从而对“其他单位”作一般性定义存在一定困难，因而在《意见》起草过程中，吸收了有关部门的意见，只对没有争议达成共识的“其他单位”加以列举。从司法实践来看，《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。

应当注意的是，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的司法精神，《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条中的单位即公司、企业或者其他单位不包括从事非正当活动的组织。此外，在具体认定中，由于单位的组织形式多样，对单位成立的要求不尽相同，那些完全具备单位的实质特征，只是由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，不影响对其属于“其他单位”的认定。

《刑法》第一百六十三条第三款规定：“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”由此可知，国有公司、企业或者其他国有单位中的工作人员并非全都属于国家工作人员，他们虽然拥有一定的职务，具有职务上的便利，但所从事的事务并非全都属于公务，其职务便利有履行公务的职务便利和非履行公务的职务便利之分，因而就其主体身份而言，国有单位中还有一些工作人员属于非国家工作人员。《意见》第三条对此作了明确规定。从文义上讲，其他国有单位，包括国家机关、国有事业单位、国有社会团体等单位。

四、关于医疗机构中商业贿赂犯罪的认定

医疗卫生事业与人民群众切身利益密切相关。近几年来，社会上关于“看病难”“看病贵”的议论越来越多，人们对于发生在医疗卫生领域内的商业贿赂犯罪越来越关注。自2006年以来，各级监察机关、纠风办会同有关部门查处医药购销领域商业贿赂问题2535个，涉及金额6.06亿元。司法实践中，认定医疗机构中商业贿赂犯罪面临的疑难问题，主要是医生特别是国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其他利益的行为的定性问题，即通常所说的“开单提成”的定性问题。

医生利用开处方的便利收受药品回扣由来已久，已经成为医药行业见惯不怪的行规，人人皆知的陋规，是医药购销领域商业贿赂的主要表现形式之一。应当说，医务人员“开单提成”这种现象在当前具有普遍性、群体性。在查处的一些案件中，有的是从院长到普通医生都涉及其中，有的科室是医师、护士全员参与或集体收受提成。如2005年江门市新会区医院141人主动交代收受提成，其中科主任、副主任23人，支部书记1人，医师117人，占医院医师总数的70%，时间从2000年到2005年，总计110万余元。又如河北顺平县人民医院2年多时间70多名医师收受7家药商提成20多万元，涉及医院全部有处方权的科室和90%以上有处方权的医生，药房司帮助药商统计处方也有劳务费。据不完全统计，2005年全国医务人员主动上交提成金额1050万余元，查处医药购销中的违法违纪案件216件，涉案金额约1100万元。这还不包括一些地方搞自查自纠中上缴的钱款。如江苏泰州市纪委在2004年年底2005年年初查处一起案件时，组织当地医疗机构自查自纠，1120多名医师，涉案金额256万余元，又上缴了800多万元。而且，医术越好、职称越高的医生，前来求诊问医的就越多，开出的处方就越多，收受的回扣数额就越大。一些医生在利益驱动下，不顾患者病情需要，乱开药，开贵药，多开药，这不仅严重扰乱了市场公平竞争秩序，而且加重了患者就医负担，有的甚至危及患者生命健康和安全，人民群众及社会各界对此反映强烈。随着治理商业贿赂专项工作的深入开展，如何依法惩治此类人员成为社会关心的热点问题。

《刑法修正案（六）》实施前，对收取药品回扣的医生，司法机关以受贿罪追究了一些国有医院医生的刑事责任，但是，多数此类案件，检察机关没有提起公诉，实践中一般作为不正之风按违纪行为处理。究其原因，一是刑事政策方面的考量。由于牵涉医务人员数量众多，如果都因此而被追究，医疗服务必定会受到一定程度的影响，担心可能会影响到医疗队伍的稳定性和医疗服务的开展。二是法律适用方面的困惑。主要是理论界和实务部门对于医生收取药品回扣的定性分歧较大，最为突出的，就是对国有医院的医生利用处方权收取药品回扣的行为，能否按受贿罪追究刑事责任。换言之，国有医院的医生开处方的行为是否属于从事公务，从而认定国有医院的医生是否属于国家工作人员，其利用开处方的便利收取药品回扣是否利用了职务上的便利。

对此，一种意见认为，临床医生不属于刑法规定的国家工作人员，医生处方行为是技术性的公共服务活动，而非职务性的公共管理活动，我国刑法也无关于医生利用处方权收受回扣构成犯罪的规定，因此，根据罪刑法定原则，不构成受贿罪。《刑法修正案（六）》实施后，由于医生的处方行为不具有职务性，因而不论医院的性质如何，医生“开单提成”的行为也不构成非国家工作人员受贿罪。

另一种意见则认为，医生开处方从表面上看是技术工作，但实质上是对药品的管理行为，因为医生不仅对药品的采购有建议权，而且对药品的使用有决定权，因此，对国有医院的医生应以受贿定罪，对非国有医院的医生则按非国家工作人员受贿罪处理。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”经研究认为，根据上述纪要对“从事公务”的规定，医生的处方行为虽然是一种职务行为，但不具有从事公务的性质，因而不符合受贿罪的主体特征，应当按非国家工作人员受贿论处。因此，《意见》第四条根据主体身份的不同，对在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品购销领域中发生的商业贿赂犯罪行为分别作出规定，并且对医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的行为的定性问题作出了明确规定。

应当注意的是，这里的处方行为，不包括科室主任等担任领导职务的人员在接受医药产品销售方请托向院里推荐或者建议采购该医药产品的行为。这种行为对国有医院的科室主任等担任领导职务的人员而言，属于从事公务的行为。对非国有医院而言，除认定为国家工作人员以外，均应按非国家工作人员受贿罪处理。

根据《医疗机构管理条例》《医疗机构基本标准（试行）》的规定，医疗机构包括医院、卫生院、疗养院、妇幼保健院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站、临床检验中心、护理院（站）等机构。医务人员的范围较广，包括医疗防疫人员、药剂人员、护理人员、其他技术人员，但在这里仅限于医疗机构中享有处方权的医务人员。

五、关于教育机构中商业贿赂犯罪的认定

教材、教具、校服或者教辅资料等其他物品，在各级教育机构中属于经常性的大宗采购物品，通常由教育机构中的特定部门或者有关负责人决定或者办理。由于巨大的市场和利润诱惑，上述物品的销售商为了能够顺利达成交易，常常以回扣、劳务费、奖励等名义给予相关人员以财物。

一般情况下，根据收受财物人员所在的学校和职责，可以较为顺利地解决其行为的定性问题：对具有采购职责的工作人员而言，在公立学校属于国家工作人员，在非公立学校除委派的以外属于非国家工作人员，分别按受贿罪和非国家工作人员受贿罪处理。存在问题的是，不具有采购职责的普通教师，在特定情形下参与或实际实施了帮助销售方销售的行为，如应销售方请托，指定学生购买某种教材或者教辅材料，或者向学校建议购买某种教材、教辅材料、教具或校服，因而收受销售方数额较大的财物。对这种行为能否追究刑事责任不无争议。

经研究认为，教学活动虽然不是从事公务的活动，却是教师的职务活动，其利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，不论是否公立学校，均应按非国家工作人员受贿处理。因此，《意见》第五条针对教育机构中在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动发生的商业贿赂犯罪，区分不同情形，分别作出规定。

六、关于工程建设、政府采购领域商业贿赂犯罪的认定

工程建设和政府采购是当前商业贿赂专项治理的重点领域。认定该领域内的商业贿赂犯罪，存在突出问题是如何认定评标委员会等组织的组成人员的身份，如何处理有关组成人员收受投标人或供应商财物并为其谋取利益的行为。

之所以成为问题，主要在于评标委员会等组织组成人员的特殊性，即其中包括并非招标人或采购人单位工作人员的专家成员。如根据《招标投标法》第三十七条的规定：评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的2/3。前款专家应当从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。又如《政府采购法》规定，采用竞争性谈判方式采购的，应当成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的2/3。采取询价方式采购的，应当成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的2/3。在招投标和政府采购中，评标委员会等组织经过评标、谈判或者询价，确定或者推荐中标候选人和成交候选人，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。在政府采购中，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。采用竞争性谈判、询价等他方式采购的，采购人根据相关竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组推荐的成交候选人确定成交供应商。因此，评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组等组织的组成人员负有重要职责，往往成为一些投标人拉拢腐蚀的对象。

关于评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为如何处理，《意见》起草过程中存在较大争论。

一种意见认为，国有单位依法组建的专家评审委员会中的专家成员，在评审委员会中行使评审职责的过程中，属于在国有单位中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。理由是：第一，国有单位依法组建的评审委员会是国有单位针对特定事项依法成立的临时性机构，属于国有单位。第二，评审活动是国有单位管理活动的重要组成部分，属于公务活动。第三，评审专家，不论其原先身份如何，其在国有单位依法组建的评审委员会中的评审活动，属于在国有单位中从事公务活动，依法应当认定为国家工作人员。第四，行为人的身份认定与其履行职责的单位的性质密切相关，因单位性质差异导致身份差异的情形是客观存在的，符合法律规定。第五，专家成员的独立身份，一方面，是指其所参与的评审活动与其原所在单位无关，尽管其中有些专家成员是由其所在单位推荐的，在评审中，除了专家自己，不代表推荐单位和其他个人；另一方面，其独立身份也是相对于评审委员会中招标人或采购人代表而言的。不能以独立身份否定其国家工作人员身份。

另一种意见认为，应当区别评标委员会等组织中代表国有单位的采购人代表和随机抽取的专家两种成员的身份，对于代表国有单位的采购人代表受贿的，按照《刑法》第三百八十五条受贿罪的规定处理，对于非代表国有单位的评审专家受贿的，不论其本身身份如何，均按照第一百六十三条规定处理。理由是：第一，划分受贿罪和非国家工作人员受贿罪是以犯罪主体是否为国家工作人员为标准。依法组建的评标委员会、谈判小组、询价小组是由招标人或采购人代表及评标或采购专家组成的。其中，招标人或采购人代表是代表招标人或采购人参加评标或政府采购活动的，应按照其身份性质来区别定罪；以独立身份参加评标或政府采购活动的评标或采购专家，应以非国家工作人员受贿罪定罪。第二，按照组建评审委员会的单位的性质来界定评审人员身份性质的方法，存在不妥之处。如同一个专家，如果在参加国家机关组织的评审委员会和国家机关委托采购代理机构组织的评审委员会中均存在受贿行为，就有可能同时构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪，而一个自然人不可能同时既是国家工作人员又是非国家工作人员。况且，无论是谁组织的评审委员会，实质上都是为同一个采购人进行评审的。第三，对非采购人代表中评审专家身份不再区分，主要是考虑纳入专家库管理的评审专家，是依据法律的授权，以个人身份而非职权为采购人提供决策依据的，这部分专家既有可能是其他单位包括国家机关的国家工作人员，也有可能是公司、企业或者其他单位工作人员，还有可能是其他身份，但均是以个人身份参加评审活动的，并不涉及职权等因素，统一按《刑法》第一百六十三条处理可以防止非代表国有单位的专家因身份不同而在定罪量刑中出现同罪不同罚的问题。

经研究，《意见》采纳了第二种意见，将评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员区分为代表国有单位的组成人员和非代表国有单位的组成人员，前者应当认定为国家工作人员，构成犯罪的，按受贿罪定罪处罚；后者则属于非国家工作人员，构成犯罪的，按非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

七、关于贿赂的范围及其数额的认定

根据《刑法》的规定，贿赂的范围限于各种财物。随着经济社会的不断发展变化，贿赂的手法不断翻新。一些人为了规避法律，采用货币、物品之外的其他方式行贿受贿，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游服务等；又如，通过虚设债权、减免债务等方式增加对方的财产价值；再如，出资为对方解决升学、就业等困难。特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及晋职招工、迁移户口、提供女色等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。对这样一些案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定为贿赂犯罪，理论上和实践中均存在不同认识。从我国加入的《联合国反腐败公约》的规定来看，贿赂可以是任何不正当好处，其字面含义明显要宽于刑法规定中的财物。我国有关法律也有类似规定。如《招标投标法》表述为“财物或者其他好处”，《反不正当竞争法》表述为“财物或者其他手段”，政府采购法表述为“贿赂或者获取其他不正当利益”。将贿赂范围局限于财物，已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。这首先是一个立法问题。从司法层面来看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。至于非财产性利益如招工提干、调换工作、迁移户口、晋升职务等则一般不被视为贿赂。这种做法符合刑法解释的基本原理。因此，为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要，参酌我国加入的有关国际公约规定，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，《意见》第七条将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益。财产性利益的数额认定，以实际支付的资费为准。《意见》第八条还同时规定，收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

应当注意的是，对收受银行卡的，在具体认定受贿数额时要区别以下情形：

（1）行贿人、受贿人对以送卡的方式行贿、受贿的意思明确（包括明示或暗示）、真实，且行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款或者消费的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

（2）行贿人提供了完全充分的信息足以保证受贿人完全取出卡内存款或者消费的，由于银行方面的原因如技术故障导致受贿人暂时不能全额取出存款或者消费的，或者由于受贿人自身操作技术问题如记错密码、操作错误导致受贿人暂时不能全额取出存款或者消费的，或者由于认识错误如认为已经将卡内存款用完而没有完全取出或者消费的，未取出或者未消费的卡内存款余额应当认定为受贿数额。

（3）行贿人送卡后抽回存款或者以挂失等方式阻碍受贿人取款或者消费的，受贿数额以实际取款或者消费的数额计算。因行贿人的上述行为未能实际取款或者消费的，按受贿未遂论处。

八、关于行贿犯中“不正当利益”的认定

1999年最高人民法院、最高人民检察院在《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（以下简称《通知》）规定，对于为谋取不正当利益而行贿，构成行贿罪、向单位行贿罪、单位行贿罪的，必须依法追究刑事责任。《通知》规定，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。根据上述规定，《刑法》中的“不正当利益”包括两种情况：一是利益本身不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，即利益本身不正当；二是提供不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即国家工作人员为请托人谋取利益的手段不正当，益本身可能是正当的。这为司法实践正确认定“不正当利益”以打击行贿犯罪提供了依据。但是，由于社会背景的原因，该《通知》所规定的“不正当利益”的范围相对较窄，随着经济社会的发展，已不能全面反映有关领域中的实际情况，有些谋取与《通知》规定的利益本质相同，同样具有不正当性的利益的行为不能得到正确的认定与处理，实践中对此反映较为强烈。为适应惩治贿赂犯罪的客观需要，有必要对不正当利益的范围做适当的调整。

如何适当调整不正当利益的范围，《意见》起草过程中存在不同意见。一种意见认为，适当调整第二种不正当利益的认定范围，即除了提供不符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件外，还应当包括提供不符合行业规范或者单位制度规定的帮助或者方便条件。另一种意见认为，判断利益本身是否正当，或者国家工作人员为请托人谋取利益的手段是否正当，主要应当根据法律、法规、国家政策和国务院各部门规章，但在法律、法规、国家政策和国务院各部门规章没有规定或者规定不明确的情况下，“不正当利益”的判断可能要根据行业规范甚至是单位制度的规定，建议将行业规范、单位制度均适用于两种不正当利益的认定。对此有的学者则建议将单位制度删去，理由是单位各不相同，有关规定也不一致，同样的行为，有的单位作了规定，有的则没有规定，甚至有的规定背离政策、法律规定，在涉及犯罪认定的司法性规范中将层级如此之低、差别如此之大的单位制度作为认定不正当利益的根据是不妥当的。

经研究认为，在涉及罪与非罪的问题上，个人利益或者单位利益的确定，主要应当由国家法律、法规、规章或者政策来确认，谋取的利益本身是否正当，主要应当根据国家法律、法规、政策、规章的规定来判断。对于那些谋取的利益与《通知》规定的利益本不相同，同样具有不正当性的利益的认定，应当作出明确规定。从司法实践来看，适当调整不正当利益的范围，主要是适当调整第二种不正当利益的范围。因为这种利益，主要是从程序上进行判断的，在国家法律、法规、政策、规章没有规定或者规定不明确的情况下，根据法律授权或者依职责制定的行业规范，对行为人的某些行为作出规定，行为人如果违反行业规范的规定提供帮助或者方便条件，即应认定其为请托人谋取不正当利益。另外，《通知》中关于“国家政策和国务院各部门规章”的表述过窄，与实际情况和现实需要存在一定差距，不仅“国家政策和国务院各部门规章”应当成为评价利益是否正当的依据，而且一些地方政策和地方规章也应当成为评价利益是否正当的依据，况且国务院各部门规章与地方规章在立法法上属于同一层级的立法规范，因此，《意见》第九条第一款将其统一表述为“规章、政策”。

另外，针对不正当利益的特殊情形，结合司法实践和专项治理工作的实际需要，《意见》第九条第二款还特别增加规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。应当注意的是，本款“谋取不正当利益”的认定，应当严格限定在招标投标、政府采购等商业活动中，不能任意扩大其范围。

九、关于贿赂与亲友正当馈赠界限的认定

我国是一个人情社会，崇尚礼尚往来，法律并不禁止亲友之间的正当馈赠行为。然而，一些犯罪分子在实施贿赂犯罪的时候，借馈赠之名而行贿赂之实，并以馈赠正当为其行为辩解。为正确区分贿赂与亲友正当馈赠，划清罪与非罪的界限，《意见》主要从以下几个因素的结合上进行区分：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值大小；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十、关于商业贿赂犯罪的共同犯罪的认定

司法实践中，商业贿赂犯罪常常以共同犯罪的形式出现，特别是非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物的情形时有发生。对于商业贿赂犯罪共同犯罪的认定与处理，存在的主要问题是对非国家工作人员与国家工作人员通谋，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物的如何追究刑事责任。《意见》起草过程中，曾存在两种意见。

一种意见认为，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪的共犯追究刑事责任。理由是：第一，按主犯的犯罪性质定罪，理论上和实践中均存在许多障碍。理论上，主犯与从犯的区分，反映的是同一犯罪活动中各被告人的地位和作用，它解决量刑问题，而不解决犯罪的性质问题，不是定罪的根据，根据主犯行为定罪，无法反映全案犯罪的基本特征。并且在实践中，有些共同犯罪人的地位、作用难以区分，在分别构成犯罪且都是主犯的情况下，按哪个主犯的性质定罪将会陷入左右为难的境地。第二，从司法实践来看，按主犯定罪的原则或精神也有一定突破。如2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。虽然上述规定针对贪污和职务侵占，但其司法精神不言而喻。

另一种意见则认为，一律按受贿罪的共犯追究刑事责任突破了现行司法解释对类似情形规定的精神。如2000年7月8日起施行的《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”虽然该解释针对贪污和职务侵占，但其司法精神不言而喻。与现行司法解释按主犯定罪的规定精神比较，二者容易形成内在冲突，损害司法解释的权威性。况且，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在原则上也是按照主犯的犯罪性质定罪。只是对难以区分主从犯的，才采用从重处断的原则以贪污罪定罪处罚。对贿赂犯罪的共同犯罪也完全可以采用这样的原则进行处理。

经研究，《意见》采纳了第二种意见，区分了商业贿赂犯罪共同犯罪的三种情形，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：一是利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。二是利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。三是分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

十一、适用《意见》必须坚持宽严相济的刑事政策

宽严相济是指导司法实践的基本刑事政策，正确运用这一政策，对于充分发挥刑罚“惩罚、预防、教育”功能，减少社会对立面，化消极因素为积极因素，构建和谐社会具有重要意义。由于商业贿赂滋生蔓延的原因比较复杂，既有经营思想上的偏差和监管不严的问题，也有法制不健全、惩治不力的问题，还有管理体制和运行机制中存在的弊端。因此，适用《意见》办理商业贿赂犯罪案件，必须坚持宽严相济的刑事政策，充分发挥刑罚功能。

一是突出打击重点。要坚决查处官商勾结搞权钱交易以及严重危害群众利益的商业贿赂犯罪，把打击锋芒指向重点领域、重点行业、重点人员的商业贿赂案件。所谓重点领域、重点行业商业贿赂案件，是指发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂案件，以及发生在银行信贷、证券期货、商业保险、出版发行、体育、电信、电力、质检、环保等行业的商业贿赂案件。所谓重点人员商业贿赂案件，是指利用职权参与或干预企业事业单位经营活动，谋取非法利益，索贿受贿的国家工作人员商业贿赂犯罪案件，以及重大受贿案件的行贿人员商业贿赂犯罪案件。对涉案金额巨大、情节严重、性质恶劣、群众反映强烈的商业贿赂犯罪大要案件，尤应加大督办力度和惩处力度，确保治理商业贿赂专项工作取得切实有效的成果。

二是坚持区别对待。对性质恶劣、情节严重、涉案范围广、影响面大的商业贿赂犯罪案件，特别是对于顶风作案的，或者案发后隐瞒犯罪事实、毁灭证据、订立攻守同盟、负案潜逃等企图逃避法律追究的，要依法从严惩处。对在自查自纠中主动向单位、行业主管（监管）部门讲清问题、积极退赃的，或者检举、揭发他人犯罪行为，有自首、立功情节的，依法从轻、减轻或者免予处罚。对在行业、领域内带有一定普遍性、涉案人员众多的案件，要根据“惩处极少数，教育大多数”的要求，突出重点，区别对待，防止因打击面过宽导致不良的政治影响和社会效果。特别是对于普通医生的商业贿赂犯罪问题，更要注意运用多种手段治理应对，以缩小打击面，扩大教育面。对那些收受回扣数额大的；明知药品伪劣，但为收受回扣而要求医院予以采购的；为收受回扣而给病人大量开药或者使用不对症药品，造成严重后果的；收受回扣造成其他严重影响的等，依法追究刑事责任。在量刑时，既要考虑犯罪行为的性质、危害和情节，同时也要考虑当前社会现状，努力做到罪刑均衡。对收受回扣数额不大、情节一般，不是非定罪不可的，可在令其坦白交代、退出赃款的基础上，给予党纪政纪等处分。

（撰稿：逄锦温）

4.最高人民检察院研究室关于中国农业发展银行及其分支机构的工作人员法律适用问题的答复（2002年9月23日，〔2002〕高检研发第16号）

湖北省人民检察院研究室：

你院关于中国农业发展银行工作人员法律适用问题的请示（鄂检文〔2001〕50号）收悉。经研究，答复如下：

中国农业发展银行及其分支机构的工作人员严重不负责任或者滥用职权，构成犯罪的，应当依照刑法第一百六十八条的规定追究刑事责任。

此复。

5.最高人民检察院关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的时间效力的批复（2000年6月29日，高检发研字〔2000〕15号）

天津市人民检察院：

你院“关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的实施时间问题的请示”收悉。经研究，批复如下：

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》是对刑法第九十三条第二款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对刑法的修改。因此，该《解释》的效力适用于修订刑法的施行日期，其溯及力适用修订刑法第十二条的规定。

6.最高人民法院关于国家工作人员在农村合作基金会兼职从事管理工作如何认定身份问题的答复（2000年6月29日，法（研）明传〔2000〕12号）

四川省高级人民法院：

你院川高法〔2000〕105号《关于具有国家工作人员身份的人员在农村基金会兼职从事管理活动应如何认定犯罪主体身份问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

国家工作人员自行到农村合作基金会兼职从事管理工作的，因其兼职工作与国家工作人员身份无关，应认定为农村合作基金会一般从业人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到农村合作基金会兼职从事管理工作的人员，以国家工作人员论。

7.最高人民检察院关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿主体问题的答复（2003年1月13日，〔2003〕高检研发第2号）

浙江省人民检察院研究室：

你室《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或公司、企业人员受贿罪主体的请示》（检研请〔2002〕9号）收悉。经研究，答复如下：

佛教协会属于社会团体，其工作人员除符合刑法第九十三条第二款的规定属于受委托从事公务的人员外，既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员。根据刑法的规定，对非受委托从事公务的佛教协会的工作人员利用职务之便收受他人财物，为他人谋取利益的行为，不能按受贿罪或者公司、企业人员受贿罪追究刑事责任。

8.最高人民检察院关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复（2003年4月2日，〔2003〕高检研发第9号）

山东省人民检察院研究室：

你院《关于工人身份的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题的请示》（鲁检发研字〔2001〕第10号）收悉。经研究，答复如下：

经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院院长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活动时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律从事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。

此复。

9.最高人民法院研究室关于对行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复（2004年3月30日，法研〔2004〕38号）

北京市高级人民法院：

你院〔2004〕15号《关于通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后利用职务便利侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金的行为如何定性的请示》收悉。经研究，答复如下：

行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。

10.最高人民检察院法律政策研究室关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复（2004年11月3日，〔2004〕高检研发第17号）

重庆市人民检察院法律政策研究室：

你院《关于受委派的国家工作人员未按法定程序取得非国有公司职务是否适用刑法第九十三条第二款以国家工作人员论的请示》（渝检（研）〔2003〕6号）收悉。经研究，答复如下：

对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照刑法第九十三条第二款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。

此复。

（三）典型或常见问题的审理思路

非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第九条的规定吸收改为刑法的规定的，原罪名为“公司、企业人员受贿罪”。《刑法修正案（六）》《刑法修正案（十一）》先后对本罪的罪状作了修正，因而罪名也相应作了修改。

非国家工作人员受贿罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。

《刑法》原第一百六十三条的犯罪主体仅限于“公司、企业的工作人员”，范围较窄。随着反商业贿赂工作的深入开展，有关部门和司法机关提出，对公司、企业以外的其他单位的工作人员利用职务上的便利进行权钱交易、危害社会利益的行为，也应追究行为人的刑事责任。因此，将本罪的犯罪主体扩大到“其他单位的工作人员”。“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。“其他单位的工作人员”，主要是指医院、医疗机构、学校及其他教育机构、科研院所、出版社、报社、印刷厂、社会团体，以及村委会、居委会等单位中的非国家工作人员。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中的询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。需要注意的是，非国家工作人员受贿罪是职务犯罪，必须以“利用职务上的便利”为条件。因此，本罪的主体应当是在公司、企业或者其他单位中负有组织、领导、监督、管理职责的人员。如公司的董事、监事、经理及财务人员，企业的厂长、部门经理、车间主任及仓库管理员，事业单位的领导及部门负责人，以及村委会主任、村支书等村基层组织负责人员，等等。单纯提供劳务的人员，如生产流水线上的操作工人、售货员、售票员等，或者单纯提供技术服务的人员，不能成为本罪主体。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序。犯罪对象为索取或者非法收受他人的“财物”，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的非财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

目前，生产、经营领域的商业贿赂行为已严重干扰了正常的市场交易秩序。为此，《反不正当竞争法》明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论。”《刑法》第一百六十三条规定了公司、企业人员受贿罪。有关部门和司法机关提出，对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”，危害社会利益的行为，例如，发生在药品、器械采购中的商业贿赂行为，数额较大的，也应追究刑事责任，因而《刑法修正案（六）》对本罪的罪状作了修改。

3.主观要件

主观方面由故意构成。过失不构成本罪。

4.客观要件

客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

“利用职务上的便利”，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用自己主管、经营或者参与公司、企业某项工作的便利条件。“索取他人财物”，是指公司、企业的工作人员以为他人谋取利益为条件，向他人索要财物的行为。“非法收受他人财物”，是指公司、企业的工作人员利用职务上的便利或者权力，接受他人主动给予的财物的行为。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。“这里的‘给予’应当是实际给付行为，即作为贿赂物的财物已经从行贿人手中转移到受贿人控制之下。”[16]“为他人谋取利益”，既包括正当的利益，也包括不正当的利益；既包括已经谋取到的利益，也包括正在谋取的利益。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

依照《刑法》原第一百六十三条第二款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。但对经济往来中违规收取回扣、手续费以受贿论的行为，是否必须是“利用职务上的便利”，没有作出规定；《刑法修正案（六）》第七条第二款在构成要件中增加了“利用职务上的便利”的条件。这是考虑到，《刑法》原条文规定不很清楚，应当予以明确。因此，今后审理“以受贿论”这类案件，要注意行为人是否利用了职务上的便利。

依照《刑法》第一百六十三条第三款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，包括依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表，有前两款行为的，由于他们是刑法第九十三条第二款规定的“准”国家工作人员，因此，应当依照《刑法》第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。

正确认定和处理共犯。非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形，分别定罪追究刑事责任：（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任；（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任；（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，分不清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。[17]

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十三条第一款规定，犯非国家工作人员受贿罪的，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

依照本条第二款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

司法机关在适用本条规定处罚时，应当注意以下问题：

1.关于入罪的数额标准

根据2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）第十一条第一款的规定，非国家工作人员受贿罪中的“数额较大”的起点按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍执行。《贪污贿赂解释》第一条第一款规定贪污罪、受贿罪的数额较大起点为3万元，非国家工作人员受贿罪的入刑数额起点应为6万元。如受贿未达到该数额标准的，应不构成本罪。

2.“数额巨大”的认定标准

依照《贪污贿赂解释》第十一条第一款的规定，非国家工作人员受贿罪中的“数额巨大”的起点按照本《贪污贿赂解释》关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的五倍执行。该《贪污贿赂解释》第二条第一款规定贪污罪、受贿罪的数额巨大起点为20万元，因此，非国家工作人员受贿罪的数额巨大的起点应为100万元。

九、对非国家工作人员行贿罪

（一）刑法规定

第一百六十四条第一款[18]为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第一百六十四条第三款 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

第一百六十四条第四款 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

1.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第十一条 [对非国家工作人员行贿案（刑法第一百六十四条第一款）]为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

2.新增“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”

1997年《刑法》第一百六十三条中规定：“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”第一百六十四条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”2006年6月29日第十届全国人大常委会第二十二次会议通过的《刑法修正案（六）》对《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪作了修正，增加了关于公司、企业以外的“其他单位”的非国家工作人员受贿犯罪的规定。考虑到行贿与受贿互为对向犯，与此对应，《刑法修正案（六）》对《刑法》第一百六十四条作了修正，将向公司、企业以外的“其他单位”的非国家工作人员行贿的行为也规定为犯罪。

有些部门提出，随着我国改革开放的进行，国际经济交往日益增多，在对外交往中如果出现贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员以谋取不正当商业利益的情况，不仅违背公平竞争的市场规则，也影响到我国企业的声誉和商业信誉。《联合国反腐败公约》要求各缔约国应当采取必要的立法措施，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并追究刑事责任。2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议批准了《联合国反腐败公约》。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪并处罚，也是我国坚决履行反腐败公约的重要举措。

《刑法修正案（八）》将《刑法》第一百六十四条修改为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

《刑法修正案（八）》对原条文的主要修正是，增加了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。构成本罪的条件主要有两个：

1.行为人实施了“给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物”的行贿行为

这里所称“外国公职人员”，是指外国经任命或选举担任立法、行政、行政管理或者司法职务的人员，以及为外国国家及公共机构或者公营企业行使公共职能的人员；“国际公共组织官员”，是指国际公务员或者经国际组织授权代表该组织行事的人员。

2.行为人行贿的目的是“为谋取不正当商业利益”

这是根据《联合国反腐败公约》的相关规定作出的限定。《联合国反腐败公约》第十六条规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处。”条约中“与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”的范围大于我国《刑法》中“不正当利益”，且不好掌握，根据我国《刑法》对于行贿目的的习惯表述，《刑法修正案（八）》表述为“为谋取不正当商业利益”。

本条还对单位犯本条规定之罪及其处罚作了规定。对单位犯罪采取了双罚制原则，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条第一款关于个人向公司、企业人员行贿的规定处罚。

《在刑法修正案（八）》草案修正过程中，有的观点提出，该条新增加的“给外国公职人员或者国际公共组织官员财物”与我国《刑法》规定的向国家工作人员行贿罪很相似，应当放在《刑法》第八章“贪污贿赂罪”一章中。但也有的观点认为，“外国公职人员或国际公共组织官员”不应等同于我国的“国家工作人员”，“为谋取不正当商业利益”向外国公职人员或者国际公共组织官员行贿，与公司企业在经济活动中“为谋取不正当利益”行贿目的更为相近，与向非国家工作人员行贿罪在一起规定更为合适，《刑法修正案（八）》采纳了后一种意见。

3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕9号，2016年4月18日公布施行）（节录）

第十一条 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。

第十二条 贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。

第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

4.公安部、最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（2008年11月20日，法发〔2008〕33号印发）

为依法惩治商业贿赂犯罪，根据刑法有关规定，结合办案工作实际，现就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题，提出如下意见：

一、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：

（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；

（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；

（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；

（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；

（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；

（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；

（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；

（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。

二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

……

十、办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：

（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；

（2）往来财物的价值；

（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；

（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

十一、非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：

（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

（三）典型或常见问题的审理思路

对非国家工作人员行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。

1997年《刑法》对本罪作了规定，原罪名为“公司、企业人员行贿罪”，2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》对本罪的罪状作了修正，将向公司、企业以外的“其他单位”的非国家工作人员行贿的行为也规定为犯罪，因而罪名也相应作了修改。

对非国家工作人员行贿罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为一般主体。自然人和单位均可构成本罪的主体。需要注意的是，按照《刑法》原第一百六十四条的规定，行贿的对象为“公司、企业的工作人员”；为了惩治商业领域的贿赂行为，《刑法修正案（六）》将行贿对象扩大为“其他单位的工作人员”，如医院、医疗机构、学校、科研院所、出版社、报社、印刷厂、社会团体以及村委会、居委会等单位中的非国家工作人员。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常管理活动和社会主义公平竞争的交易秩序。犯罪对象为给予非国家工作人员的财物。为了惩治商业领域的贿赂行为，《刑法修正案（六）》第七条将《刑法》原第一百六十三条受贿罪的主体扩大到“其他单位的工作人员”。由于行贿与受贿互为对向犯，因而《刑法修正案（六）》第八条向公司、企业以外的“其他单位”的非国家工作人员行贿的行为也规定为犯罪。

3.主观要件

主观方面由故意构成，且必须具有为自己（本单位）或者他人谋取不正当利益的目的。“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方提供违反法律、法规、规章、政策或者行业规范的规定提供帮助或者方便条件。另外，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，也属于“谋取不正当利益”。

4.客观要件

客观方面表现为给予公司、企业或者其他单位的工作人员以数额较大的财物的行为。“财物”包括金钱和实物，也包括非财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

依照法律规定，对非国家工作人员行贿的行为，除需具备以上构成要件外，还必须达到“数额较大”的程度，才构成犯罪。根据2016年4月18日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第十一条第三款的规定，对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”的起点按照本解释第七条第一款关于受行罪的数额标准规定的二倍执行。该解释第七条第一款规定行贿罪入罪的数额起点为3万元，因此，对非国家工作人员行贿罪的入刑数额起点应为6万元。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

1.划清罪与非罪的界限

构成本罪必须同时具备两个条件：首先，行为人主观上必须是为了谋取“不正当利益”。如果行为人不是为了谋取不正当利益，而是希望公司、企业、其他单位的工作人员提高工作效率、加快办事进度等，则不构成本罪。其次，行贿的财物数额必须达到“数额较大”的标准，才构成本罪。如果数额较小，则属于一般违法行为，不构成犯罪。

2.认定本罪必须以“为谋取不正当利益”为前提条件

在起草《刑法修正案（六）》的过程中，有的建议取消《刑法》第一百六十四条第一款的这一规定，认为行为人所送财物只要达到一定数额就构成行贿罪。立法机关没有采纳这一建议。这是考虑到，在我国大多数当事人送礼是不得已而为之，主观上并不是出于为谋取不正当利益。如果取消这一前提条件，势必扩大打击面。所以，我国《刑法》不仅在第一百六十四条第一款，而且在第三百八十九条规定的行贿罪、第三百九十一条规定的对单位行贿罪、第三百九十三条规定的单位行贿罪，都明确规定送财物的人要以“为谋取不正当利益”为前提条件。同时在第三百八十九条第三款规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十四条第一款的规定，犯对非国家工作人员行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

依照本条第三款规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

依照本条第四款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

本罪在量刑时，应当注意以下问题：

关于数额巨大的认定。根据解释第十一条第三款的规定，对非国家工作人员行贿罪中的“数额巨大”的起点按照本解释第八条第一款关于受行罪的数额标准规定的二倍执行。该解释第八条第一款规定了受贿罪“情节严重”的情形，其中第（一）项规定“行贿一百万元以上不满五百万元”，其他项分别为数额加情节或情节，而对非国家工作人员行贿罪的构成及处罚只有数额要求，因此，本罪数额巨大的起点应以第（一）项规定的数额为基础，按2倍执行，即本罪数额巨大的起点应为200万元。

正确理解和适用该条第四款关于行为人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚的规定。适用该款必须具备两个条件：（1）必须主动交代行贿行为，是指行贿人主动向司法机关或者其他有关部门如实交代行贿事实。因司法机关调查或者其他有关部门查询而不得不交代的，或者为了避重就轻不如实交代的，不属于“主动交代”。（2）交代的时间必须在被追诉之前。“在被追诉前”，是指在司法机关立案、开始侦查追究刑事责任之前。如果司法机关已经发现了行贿事实，并认为应当追究刑事责任而立案后，行贿人交代行贿行为的，不适用本款规定。

十、对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪

（一）刑法规定

第一百六十四条第二款 为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。[19]

第一百六十四条第三款 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

（二）司法解释、司法文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（自2022年5月15日起施行）（节录）

第十一条 [对非国家工作人员行贿案（刑法第一百六十四条第一款）]为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

（三）典型或常见问题的审理思路

对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为一般主体。自然人和单位均可以构成本罪，而且无论是具有中国国籍的自然人或者单位，还是外国国籍的自然人或者单位，只要其实施对外国公职人员、国际公共组织官员行贿之行为，又在我国刑事管辖的范围内，均可以成为本罪的主体。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是公平竞争的社会主义市场经济秩序。随着经济全球化的飞速发展和我国在国际商业领域的地位和作用凸显，如果我国企业在国际商业活动中对外国公职人员、国际公共组织官员行贿，必然具有严重的社会危害性：（1）该行为为滋生其他犯罪提供土壤。诚实、守信是应当遵循的企业伦理道德，而贿赂行为则背弃了公平竞争的原则。长此以往，经营者将日益漠视伦理道德，为追求利润不择手段，从而实施制假、洗钱、走私等犯罪。（2）该行为影响我国企业在国际上的竞争力。在短期内，通过行贿可能会提供更加便利的条件，带来更多的利润，但长期看来，这种方式难以持久。（3）该行为最终扰乱我国的市场竞争秩序。在开放型经济中，一国国内市场与海外市场是紧密联系的，要保护国内市场竞争，就必须对经营者的海外贿赂行为予以规制；如果任由经营者通过贿赂手段在海外市场牟取暴利，对那些未实施此类行为的经营者来说，显然处于不利的竞争地位；如果任由经营者通过贿赂手段在海外市场牟取暴利，就会导致大量资本转入海外市场，影响国内的资本投入，从而直接冲击了国内资本市场竞争秩序。（4）该行为损害了我国企业在国际商业领域的形象和声誉。在国际商业活动中，一国的经营者往往代表本国的形象，在我国加入WTO，更多参与国际政治、经济活动的情况下，此类行贿将引起国际舆论对我国法律制度、投资环境的负面评价，从而带来难以估量的直接损失。我国政府于2003年签署，2005年经全国人大常委会批准的《联合国反腐败国际公约》（以下简称《公约》）第十六条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”中规定，各缔约国均应当采取必要的立法措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或者间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际事务有关的商业或者其他不正当好处。显然，本条规定是我国为履行该国际公约在立法上采取的重要举措。

3.主观要件

主观方面表现为故意，并且必须具有为谋取不正当商业利益的目的。谋取正当商业利益的，不构成本罪。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

4.客观要件

客观方面表现为给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为。

根据《公约》第二条第（二）项的规定，“外国公职人员”，系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。外国不仅限于“国家”，还包括从国家到地方的各级政府及其各下属部门，有时也包括任何有组织的外国地区或实体，比如自治领土或独立关税地区。根据《公约》第二条第（三）项的规定，“国际公共组织官员”[20]系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。国际公共组织官员主要包括两类：一是受国际组织聘用的国际公务员；二是虽没有受国际组织聘用，但受国际组织授权代表该组织行事的人员。“财物”，按照我国的解释，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。[21]但《公约》指的是“有关的商业或者其他不正当好处”，贿赂的范围比我国的“财物”要广，“系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。”[22]因此，在司法实践中，不宜将贿赂扩大到任何不正当好处。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

1.认定本罪以“为谋取不正当商业利益”为前提条件

这些利益可能是应损失而未损失的，可能是不应得而获得的，也可能是应得而扩大的。例如，使资质欠缺的公司获得某国市场的准入资格，使国际公共组织违背标准进行认证，等等。如果行为人不是为了谋取不正当商业利益，则不构成本罪。

2.划清罪与非罪的界限

《刑法》第一百六十四条第一款规定，给予非国家工作人员以财物，必须达到“数额较大”的程度，才构成犯罪。数额是否较大，是违法与犯罪的界限，《刑法》第一百六十四条第二款规定，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。据此，本罪数额较大按照对非国家工作人员行贿罪的数额执行。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十四条第二款规定，犯对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的，依照前款的规定处罚，即处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

依照本条第三款规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

依照本条第四款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

十一、非法经营同类营业罪

（一）刑法规定

第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）司法解释、司法文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）[23]（公通字〔2010〕23号，自2010年5月7日起施行）（节录）

第十二条 [非法经营同类营业案（刑法第一百六十五条）]国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。

（三）典型或常见问题的审理思路

非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。本罪是1997年刑法增设的罪名，1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。

在司法实践中要把握该罪的犯罪构成。非法经营同类营业罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理才能构成本罪。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益。

3.主观要件

主观方面由故意构成，并且必须具有获取非法利益的目的。过失不构成本罪。

4.客观要件

客观方面表现为利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。“利用职务便利”，是指行为人利用自己在国有公司、企业任董事、经理掌管材料、物资、市场、销售等便利条件。“自己经营”，主要是指以私人名义另行注册公司或者以亲友名义注册公司，或者是在他人经办的公司、企业中入股进行经营的行为。“经营与其所任职公司、企业同类的营业”，是指从事与其任职的国有公司、企业同种类的业务。行为人利用其在国有公司、企业任职所获得的经营方面的信息或者其他优势，使得自己经营的公司获利，损害国有公司、企业的利益。所谓数额巨大，“是指通过上述手段，转移利润或者转嫁损失，获取了大量利润，国有公司、企业由此造成重大损失”[24]。

依照法律规定，非法经营同类营业的行为，除需具备以上构成要件外，所获取的非法利益，必须达到“数额巨大”的程度，才构成犯罪。按照《立案追诉标准（二）》第十二条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予立案追诉。

注意划清罪与非罪的界限。如果国有公司、企业的董事、经理非法经营同类业务，获取的非法利益在十万元以下，达不到“数额巨大”的，则属于一般违法行为，不构成犯罪。

（四）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十五条规定，犯非法经营同类营业罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

十二、为亲友非法牟利罪

（一）刑法规定

第一百六十六条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的；

（三）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

（二）司法解释、司法文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）[25]（公通字〔2010〕23号，自2010年5月7日起施行）（节录）

第十三条 [为亲友非法牟利案（刑法第一百六十六条）]国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；

（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；

（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

（三）典型或常见问题的审理思路

为亲友非法牟利罪，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，实施法定的与职权有关的经营，使国家利益遭受重大损失的行为。本罪是1997年《刑法》增设的罪名，1979年《刑法》和单行刑法均没有规定此罪名。

为亲友非法牟利罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为特殊主体，即只有国有公司、企业、事业单位的工作人员才能构成本罪的主体；不具有上述身份的人，不能构成本罪的主体。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是国家对国有公司、企业的监督管理制度和国有公司、企业、事业单位工作人员职务的廉洁性的监督。国有公司、企业、事业单位对国有资产负有经营、管理、保值增值的责任。如果这些单位的工作人员违背职责经营，势必干扰国家对国有公司、企业、事业单位的监督、管理，导致国有资产的流失。

3.主观要件

主观方面由故意构成，过失不构成本罪。

4.客观要件

客观方面表现为利用职务便利，损公肥私，实施法定的背职经营的行为。背职经营的行为有以下三种：（1）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营，指行为人利用自己决定、参与经贸项目、购销往来的工作便利，根据掌握的市场行情，将可以盈利的业务项目交给自己的亲友经营；（2）以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品；（3）向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品。背职经营的行为，必须使国家利益遭受重大损失的，才能构成本罪。所谓使国家利益遭受重大损失，主要是指行为人转移国有公司、企业、事业单位的利润或者转嫁自己亲友经营的损失，数额巨大等情形。

依照法律规定，为亲友非法牟利的行为，除需具备以上构成要件外，还必须是“使国家利益遭受重大损失的”，才构成犯罪。按照《立案追诉标准（二）》第十三条的规定：“国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，为亲友非法牟利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在十万元以上的；（二）使其亲友非法获利数额在二十万元以上的；（三）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（四）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

1.划清罪与非罪的界限

行为人利用职务便利，为亲友非法牟利的行为，如果没有使国家利益遭受重大损失的，则属一般违法行为，不构成犯罪。如果行为人既没有利用职务便利为亲友非法牟利，更没有使国家利益遭受损失的，则根本不构成犯罪。

2.本罪为选择性罪名

行为人只要实施了违背职责经营的一种行为，就构成本罪；实施了两种以上行为的，仍为一罪，不实行并罚，量刑时可作参考。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十六条规定，犯为亲友非法牟利罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

十三、签订、履行合同失职被骗罪

（一）刑法规定

第一百六十七条 国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

1.全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月29日通过）（节录）

七、金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十七条的规定定罪处罚。

2.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）[26]（公通字〔2010〕23号，自2010年5月7日起施行）（节录）

第十四条 [签订、履行合同失职被骗案（刑法第一百六十七条）]国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的，应予立案追诉。

本条规定的“诈骗”，是指对方当事人的行为已经涉嫌诈骗犯罪，不以对方当事人已经被人民法院判决构成诈骗犯罪作为立案追诉的前提。

（三）典型或常见问题的审理思路

签订、履行合同失职被骗罪，是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。

本罪是1997年《刑法》增设的罪名，1979年《刑法》和单行刑法均没有规定此罪名。

签订、履行合同失职被骗罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为特殊主体，即只有国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员才能构成本罪。所谓直接负责的主管人员，是指对签订、履行合同起领导、决策、指挥作用的单位负责人。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是国有公司、企业、事业单位的正常经营活动。

3.主观要件

主观方面由过失构成。故意不构成本罪。

4.客观要件

客观方面表现为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。“严重不负责任”，主要是指行为人盲目轻信对方，不认真审查对方的合同主体资格、资信情况、履约能力、货源、合同标的的数量、质量等情况；有的贪图个人私利，在质量上舍优求劣，在价格上舍低求高，在路途上舍近求远；有的无视规章制度和工作纪律，擅自越权，签订或者履行合同；有的急于推销产品，上当受骗；有的不辨真假，盲目吸收投资，同假外商签订引资合作协议等；有的违反规定为他人签订合同提供担保，导致发生纠纷时承担保证责任。在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗的行为，只有致使国家利益遭受重大损失的，才构成本罪。这种损失应当是指大量财物被骗无法追回、导致停产、濒临破产等情形。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

划清罪与非罪的界限

本罪为结果犯，关键在于由于单位负责人对工作严重不负责任，导致被诈骗，是否造成国家利益遭受重大损失的结果。如果没有造成重大损失的，则属于一般违法行为，不构成犯罪。《立案追诉标准（二）》第十四条第一款规定：“国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。”

根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第七条的规定，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，应当依照《刑法》第一百六十七条规定的签订、履行合同失职被骗罪定罪处罚。根据《立案追诉标准（二）》第十四条第二款的规定，金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业的工作人员严重不负责任，造成一百万美元以上外汇被骗购或者逃汇一千万美元以上的，也应立案追诉。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十七条规定，犯签订、履行合同失职被骗罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

十四、国有公司、企业、事业单位人员失职罪

（一）刑法规定

第一百六十八条[27] 国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

（二）司法解释、司法文件及其权威解读

1.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）[28]（公通字〔2010〕23号，自2010年5月7日起施行）（节录）

第十五条 [国有公司、企业、事业单位人员失职案（刑法第一百六十八条）]国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；

（二）造成有关单位破产，停业、停产一年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

2.最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2000〕12号，自2000年5月12日起实施）

第六条 国有电信企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有电信企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第一百六十八条的规定定罪处罚。

3.最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2003〕8号，自2003年5月15日起实施）

第四条 国有公司、企业、事业单位的工作人员，在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。

4.最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（法发〔2010〕49号，自2010年12月2日起实施）（摘录）

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）典型或常见问题的审理思路

国有公司、企业、事业单位人员失职罪，是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失，或者国有事业单位的工作人员，由于严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的行为。

本罪是《刑法修正案》第二条在《刑法》第一百六十八条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪的基础上，修订后分立的罪名之一。

国有公司、企业、事业单位人员失职罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。非国有公司、企业、事业单位的工作人员不构成本罪。

2.客体要件

侵犯的客体是国家对国有公司、企业、事业单位的资产管理制度。国有公司、企业、事业单位在我国国民经济和社会发展中占有举足轻重的地位。国有经济的不断发展、壮大，为国家经济建设、社会进步和人民群众生活水平的提高做出了巨大贡献。但是一段时期以来，一些国有公司、企业、事业单位中国家工作人员因严重不负责任而导致国有资产大量流失，造成一些国有企业生产经营困难、出现亏损甚至破产，严重影响经济发展和社会政治稳定。

3.主观要件

主观方面由过失构成。

4.客观要件

客观方面表现为国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失，或者国有企业、事业单位的工作人员，由于严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的行为。“严重不负责任”，是指行为人不履行或者不正确履行其职责，致使国家利益遭受重大损失的行为。“职责”，是指法律、法规、规章对公司、企业、事业单位的工作人员给予明确规定的职责。“破产”，是指债务人资不抵债、无力清偿到期债务，人民法院根据债权人或者债务人的申请，由法定机构清算债务人的全部财产，将债务人的破产财产依法分配给债权人的特定程序。因此，破产是清偿到期债务的特殊手段，而债务人不能清偿到期债务的法定事实，是运用特殊手段的前提。其目的是达到公平清偿，以保护双方当事人的合法权益。按照法律规定，严重不负责任的行为，必须有法定危害结果的发生，即必须造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失，且破产或者损失结果的发生与严重不负责任的行为之间必须存在刑法上的直接因果关系，才能构成本罪。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

按照《立案追诉标准（二）》第十五条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的；（2）造成有关单位破产，停业、停产一年以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。国有公司、企业、事业单位的工作人员，虽有严重不负责任的行为，但如果没有造成国有公司、企业、事业单位停业、停产或者破产，没有造成国有公司、企业、事业单位严重损失或者恶劣影响，从而没有使国家利益遭受重大损失的，则不构成犯罪。

参照2002年9月23日《最高人民检察院研究室关于中国农业发展银行及其分支机构的工作人员法律适用问题的答复》，中国农业发展银行及其分支机构的工作人员严重不负责任或者滥用职权，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百六十八条的规定追究刑事责任。

（四）量刑与情节

依照《刑法》第一百六十八条第一款、第二款规定，犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

依照本条第三款规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯本罪的，依照第一款的规定从重处罚。

司法机关在适用《刑法》第一百六十八条规定处罚时，应当注意：

该条第三款规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。“徇私舞弊”是指行为人徇个人私情、私利的行为。由于这种行为置国家利益于不顾，主观恶性较大，所以要在第一款规定的法定刑的幅度内从重处罚。

十五、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪

（一）刑法规定

第一百六十八条[29] 国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

（二）司法解释、司法文件

1.最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）[30]（公通字〔2010〕23号，自2010年5月7日起施行）（节录）

第十六条 [国有公司、企业、事业单位人员滥用职权案（刑法第一百六十八条）]国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；

（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

2.最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（法发〔2010〕49号，自2010年12月2日起实施）（摘录）

四、关于国家工作人员在企业改制过程中的渎职行为的处理

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。

国家出资企业中的国家工作人员因实施第一款、第二款行为收受贿赂，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）典型或常见问题的审理思路

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，是指国有公司、企业的工作人员，因滥用职权造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失，或者国有事业单位的工作人员，因滥用职权致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪是《刑法修正案》第二条在1997年《刑法》第一百六十八条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪的基础上，修订后分立的罪名之一。

国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业、事业单位的工作人员。非国有公司、企业、事业单位的工作人员不构成本罪。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是国家对国有公司、企业、事业单位的资产管理制度。

国有公司、企业、事业单位在我国国民经济和社会发展中占有举足轻重的地位，国有经济的不断发展、壮大，为国家经济建设、社会进步和人民群众生活水平的提高作出了巨大贡献。但是一段时期以来，一些国有公司、企业、事业单位中国家工作人员因滥用职权而导致国有资产大量流失，造成一些国有企业生产经营困难、出现亏损甚至破产，严重影响经济发展和社会政治稳定。

3.主观要件

主观方面一般由过失构成，但也不排除故意。这是因为：（1）根据《刑法》第十四条、第十五条的规定，在我国，判断罪过的形式是故意还是过失，应当以行为人对其所实施的行为会发生危害社会的结果所持的心理态度为标准。在我国的刑事立法中，结果犯一般都是过失犯罪。滥用职权行为本身往往是故意的，但对于危害社会结果的发生，即行为造成的严重后果，则往往持过失的心理态度。因此，《刑法修正案》规定，不论是严重不负责任还是滥用职权，都必须“造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”，才构成犯罪。（2）从处刑上看，国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪均处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。滥用职权一般表现为积极的作为，与严重不负责任的不作为相比，主观恶性更大，如果一为故意犯罪，一为过失犯罪，而处刑完全一样，显然违反了罪刑相适应的原则。

4.客观要件

客观方面表现为国有公司、企业的工作人员因滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失，或者国有事业单位的工作人员因滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的行为。

“滥用职权”，是指行为人超越职权或者不正当行使职权。“职权”，是指国有公司、企业、事业单位的工作人员在其职务范围内处理公务的职责和权力。按照法律规定，滥用职权的行为，必须造成国有公司、企业破产或者国有公司、企业、事业单位严重损失，致使国家利益遭受重大损失，且破产或者损失结果的发生与滥用职权的行为之间必须存在刑法上的直接因果关系，才能构成本罪。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

根据《立案追诉标准（二）》第十六条的规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，滥用职权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（2）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。国有公司、企业、事业单位的工作人员，虽有滥用职权的行为，但如果没有造成国有公司、企业、事业单位停业、停产或者破产，没有造成国有公司、企业、事业单位严重损失或者恶劣影响，从而没有使国家利益遭受重大损失的，不构成犯罪。

参照最高人民检察院研究室的答复，中国农业发展银行及其分支机构的工作人员滥用职权，构成犯罪的，应当依照《刑法》第一百六十八条的规定追究刑事责任。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十八条第一款、第二款规定，犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

依照本条第三款规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯本罪的，依照第一款的规定从重处罚。

十六、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪

（一）刑法规定

第一百六十九条 国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

（二）司法解释、司法文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）[31]（公通字〔2010〕23号，自2010年5月7日起施行）（节录）

第十七条 [徇私舞弊低价折股、出售国有资产案（刑法第一百六十九条）]国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；

（二）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；

（三）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

（三）典型或常见问题的审理思路

徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。

本罪是1997年《刑法》增设的罪名，1979年《刑法》和单行刑法均没有规定此罪名。

徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为特殊主体，即只有国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员才能构成本罪。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是国家对国有资产的管理制度。

3.主观要件

主观方面由故意构成，过失不构成本罪。

4.客观要件

客观方面表现为国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。“徇私舞弊”，是指行为人徇个人私情、私利，置国家利益于不顾的行为。“国有资产”，是指国家通过各种形式对国有公司、企业进行投资和投资收益形成的财产，以及依据法律、行政法规认定的公司、企业的国有财产。“低价折股或者低价出售”，主要是指对国有资产不进行财产评估或者虽然进行了财产评估，但背离所评估资产的价值，低价折股或者低价出售的行为。徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售的行为，只有致使国家利益遭受重大损失的，才构成犯罪。“致使国家利益遭受重大损失”，司法实践中，一般是指造成国有公司、企业财产严重流失或者严重亏损，无法进行生产经营，濒临倒闭等情形。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

认定徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪应注意划清罪与非罪的界限。按照《立案追诉标准（二）》[32]第十七条的规定，国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的；（2）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（3）其他致使国家利益遭受重大损失的情形。如果行为人由于过失将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，或者虽然是因为徇私舞弊致使国家利益受损，但损失不大的，不构成本罪。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十九条规定，犯徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

十七、背信损害上市公司利益罪

（一）刑法规定

第一百六十九条之一[33]上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

（二）司法解释、司法文件

最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）[34]（自2022年5月15日起施行）（节录）

第十三条 [背信损害上市公司利益案（刑法第一百六十九条之一）]上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；

（六）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；

（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

（三）典型或常见问题的审理思路

背信损害上市公司利益罪，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司进行不正当、不公平的关联交易等，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

本罪是《刑法修正案（六）》第九条增设的罪名。

背信损害上市公司利益罪的构成要件是：

1.主体要件

犯罪主体为特殊主体，仅限上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人。因此，这些特殊主体有一个共同的特点，就是对上市公司具有控制权或者重大影响力。上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，可以构成本罪。依照《公司法》第一百二十条的规定，“上市公司”，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。依照《公司法》第二百一十七条的规定，“高级管理人员”，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。“控股股东”，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。“实际控制人”，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

2.客体要件

本罪侵犯的客体是上市公司及其股东的合法权益和管理秩序。

《公司法》第一百四十七条第一款明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”然而，近年来，一些上市公司的董事、监事、高级管理人员不但不谨守对其公司的忠实义务，反而利用自身职务便利，以无偿占有或者明显不公平的条件，操纵公司进行不正当的关联交易等非法手段，肆意侵占上市公司资产；还有一些上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施上述行为。上市公司控股股东或者其实际控制人“掏空”上市公司，是中国经济体制转轨和证券市场建设发展过程中较为特殊的现象。涉及上市公司数量之多、占用资金数额之大、持续时间之长，在境外证券市场亦不多见。这种行为不仅严重损害了上市公司、中小股东和广大股民的合法权益，动摇了投资者的信心，而且扰乱了证券市场的管理秩序。《刑法》修正将其纳入刑事打击范围，提高违法行为人的违法成本，正当其时，必将有力遏制“掏空”现象蔓延。

3.主观要件

主观方面出于故意，过失不构成本罪。

4.客观要件

客观方面表现为上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，或者上市公司的控股股东、实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；（6）采用其他方式损害上市公司利益的。近年来，上市公司的控股股东或者其实际控制人，滥用其控股或者控制地位，将上市公司作为自己融资的平台，占用上市公司资产现象越来越严重。

关于上述第（2）、（3）、（4）种情形的认定，存在判断时点把握的问题，亦即究竟是立足于行为当时，还是事后即审判时，来判断有关交易条件是否公平、有关单位或者个人是否具备清偿能力。

本书认为，根据主客观相一致的原理，应当以行为时为标准作出认定。以向有关单位提供商品为例，如果行为人在决定向有关单位提供商品时，单位有清偿能力，只是后因遭遇市场风险等原因导致其丧失清偿能力的，就不能追究行为人的刑事责任，否则便存在客观归罪问题。

需要强调的是，行为人违背了对公司的忠实义务，这是构成本罪的本质特征。《公司法》明确规定：董事、监事、高级管理人员、公司的控股股东、实际控制人应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用其关联关系损害公司利益。司法实践中，大股东侵占上市公司资产的具体表现有：无偿或者以明显不合理的优惠条件，将上市公司的资金提供给其他单位或者个人；将上市公司的资金提供给明显不具有清偿能力的单位或者个人；以明显高于市场价格，为上市公司购买商品、服务或者其他资产；无偿或者以明显低于市场的价格，将上市公司商品、服务或者其他资产提供给其他单位或者个人，等等。这些侵害上市公司利益的行为，往往披着合同等合法形式的外衣，有的还按照公司章程的规定履行了全部程序，但其实质是上市公司的工作人员与上市公司控股股东、实际控制人内外勾结，非法转移上市公司资产，使上市公司资产质量恶化、经营能力削弱，严重损害上市公司及其投资者特别是社会公众投资者的合法权益，具有极其严重的社会危害性。

（四）疑难、复杂问题的参考性解答

1.划清罪与非罪的界限

构成本罪，必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件。如果行为在客观上并未造成上述后果，不能以犯罪论处。例如，行为人虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的单位提供担保的行为，但是，后来有关单位因经营得当，自己按期偿还了相关债务，未使上市公司的资产遭受实际损害的，就不能追究行为人的刑事责任。不能仅看是否给上市公司的利益造成重大损失，还要结合构成本罪的前提条件——是否“违背对公司的忠实义务”，去综合分析、判断。如果上市公司的董事、监事、高级管理人员基于对市场判断的错误，虽然给上市公司利益造成损害，也不能追究行为人的刑事责任。对于上市公司中并未实际参与某项损害公司利益的交易决策的董事、监事、高级管理人员，或者在决策中明确发表反对意见的人员，不能以犯罪论处；对于单纯附和有关决策意见的董事、股东等人员，除能证实与操纵者存在共同故意外，也不宜以犯罪论处。

但是，按照《立案追诉标准（二）》[35]第十三条的规定，“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的；（六）致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的；（七）其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。”

利用不正当关联交易侵占上市公司利益是我国上市公司目前面临的严重问题之一。但从公司运作角度讲，关联交易并非一无是处。我国法律、法规、规章和政策导向也并不禁止正当的关联交易。这样就有一个如何区分正当的关联交易与不正当关联交易之间的界限问题，这实际涉及如何准确把握罪与非罪的界限。由于具有关联关系的公司、企业与上市公司都是具有独立法人资格的市场主体，因此，判断一项关联交易是否正当，关键要看是否按照等价有偿的市场竞争原则进行，是否符合正常的或者公认的市场交易条件，以及在交易的决定过程中，上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人是否利用了他们的控制权和重大影响力。虽然这种控制权和重大影响力的利用并不必然导致不正当关联交易的发生，但是，每一项侵害上市公司利益的关联交易背后，一定会发现非法利用对上市公司控制权和重大影响力的影子。因此，应当结合案件的具体情况具体分析，准确区分违法与犯罪。

2.划清本罪与签订、履行合同失职被骗罪的界限

两罪的主要区别在于：（1）主体不同。前罪的主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人，上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，也可成为该罪主体；后罪的主体则是国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，单位不能成为该罪主体。（2）主观方面不同。前罪是故意犯罪，后罪则是过失犯罪。

3.司法机关在适用《刑法》第一百六十九条之一规定处罚时，应当注意以下问题：

（1）依照该条第二款的规定，上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。《刑法修正案（六）》第九条第二款之所以作出如此规定是考虑到：在现代公司制度中，公司制企业实行有限责任。由于所有权与经营权的部分相对分离，使控股股东、公司的实际控制人很容易利用其独特的控股地位，运用其权力，通过关联交易来转移资产、收益，侵占上市公司及其中小股东权益。现实情况表明，在很多情况下，上市公司的控股股东、实际控制人往往是掏空上市公司的真正指使者和实际受益者。

（2）依照该条第三款的规定，犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，实行“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

（3）单位是否可以构成共同犯罪，特别是构成一方是单位另一方是自然人的共同犯罪（即非纯粹单位共犯），涉及对共同犯罪的理解问题，刑法理论界和司法实务界长期以来对此存在激烈的争论。《刑法》第一百六十九条之一第三款的规定，实际上明确了作为上市公司控股股东或者实际控制人的单位（法人），可以与上市公司中的其他董事、监事、高级管理人员（自然人）构成共同犯罪。

（五）量刑指导或参考

依照《刑法》第一百六十九条之一第一款规定，犯背信损害上市公司利益罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

注释

[1]观点来源：最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《中国刑事审判指导案例（侵犯财产罪）》，法律出版社2017年版，第95—99页。

[2]观点来源：最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《中国刑事审判指导案例（侵犯财产罪）》第774号指导案例：卜某冰虚报注册资本案。

[3]《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》（2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过）。

[4]《公司法》先后经1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正；2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正；2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议第三次修正。

[5]《公司法》第二十六条。

[6]《公司法》第八十一条。

[7]本条经2020年12月26日《刑法修正案（十一）》第八条修正，原条文为：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

[8]本条经2006年6月29日《刑法修正案（六）》第五条修正。《刑法》原第一百六十一条为：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”经2020年12月26日《刑法修正案（十一）》第九条修正，《刑法》原第一百六十一条规定为，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

[9]黄太云：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第112—113页。

[10]案例来源：《刑事审判参考》第269号指导案例：沈某国等挪用资金、妨害清算案。

[11]本条由1999年12月25日《刑法修正案》第一条增订。

[12]本条由2006年6月29日《刑法修正案（六）》第六条增订。

[13]吕途、杨贺男：《〈中华人民共和国刑法修正案（六）〉的理解与适用》（节录）中国法制出版社2006年版。

[14]本条经2006年6月29日《刑法修正案（六）》第七条、2020年12月26日《刑法修正案（十一）》第十条修正。《刑法》原第一百六十三条为：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

[15]在2007年8月27日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》通过前，该两条的罪名分别为“公司、企业人员受贿罪”“对公司、企业人员行贿罪”。

[16]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第5版），法律出版社2012年版，第239页。

[17]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》。

[18]本款经2006年6月29日《刑法修正案（六）》第八条修正。

《刑法》原第一百六十四条第一款为：“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

2011年2月25日《刑法修正案（八）》进行第二次修正，2015年8月29日《刑法修正案（九）》进行第三次修正。

[19]本款由2011年2月25日《刑法修正案（八）》第二十九条增订。

[20]王志祥、郭理蓉等编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第5页、第12页。

[21]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条。

[22]王志祥、郭理蓉等编：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第5页、第12页。

[23]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。

[24]郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第5版），法律出版社2012年版，第241页。

[25]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。

[26]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。

[27]本条经1999年12月25日《刑法修正案》第二条修正。

《刑法》原第一百六十八条为：“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

[28]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。

[29]本条经1999年12月25日《刑法修正案》第二条修正。

[30]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。

[31]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。

[32]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。

[33]本条由2006年6月29日《刑法修正案（六）》第九条增订。

[34]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。

[35]该规定已失效，本罪名已由国家监察委员会管辖，仅供参考。